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7.4- Manual de autodefensa jurídico-laboral: Lección I. Trabajadores y empresarios

por Víctor Sierra Monsálvez


Resumen: Trabajar es la rutina y fuente de sustento de todo trabajador, de forma que mantenerlo y no perderlo es imprescindible para cubrir las necesidades humanas, tanto biológicas como sociales, y esta necesidad lo que vincula al trabajador con el empresario, quien, consciente de esta situación de poder frente al empleado, actúa a menudo sobrepasando su poder de dirección de formas abusivas y arbitrarias. Este trato despótico, evidentemente, supondría su ruina sino fuera porque la «voluntariedad» del trabajo es formal, jurídica, y no una libertad en sentido absoluto, mítico, como desde no pocas ideologías se pregona. Sin embargo, más allá de la inmoralidad de un jefe tiránico, cabe preguntarse, ¿hasta qué punto se encuentra dentro de su poder legal como empresario lo que está haciendo y personalmente me está afectando? Y, sobre todo, ¿puedo hacer algo? ¿Qué puedo hacer yo?


Palabras clave: Derecho del Trabajo, Estatuto de los Trabajadores, Relaciones Laborales, Formación y Orientación Labora, Capitalismo.



I. Introducción.


Esta serie de artículos para La Razón Comunista tendrán como fin responder a estas preguntas de forma que el décimo y último de los artículos culminará con la guía sobre cómo demandar a la empresa autorrepresentándose y con posibilidades reales de obtener la victoria por la vía judicial (lo cual no quita que lo más recomendado sea acudir a profesionales, más teniendo en cuenta que los trabajadores tienen derecho a recibir asistencia jurídica gratuita). La ley puede parecer liosa y, de hecho, puede serlo y mucho, pero el Proceso Laboral permite que el trabajador se represente a sí mismo (art. 18.1 LRJS), no siendo necesario ni siquiera fundamentar jurídicamente la demanda ni la papeleta (art. 80 LRJS), y el trabajador, en caso de perder, no tiene que pagar al empresario nada (a diferencia de en otras ramas del derecho, donde quien pierde paga el abogado a la contraparte), porque es un derecho que la justicia en el ámbito laboral sea gratuita. En definitiva, si un trabajador sabe defenderse o puede hacerlo y las posibilidades al hacerlo son ganar o quedar igual, ¿por qué dejar impune un abuso? ¿Por qué hacerle un regalo a tu jefe?


No ha de entenderse hasta este punto que moverse en la justicia sea algo fácil. En absoluto lo es, pero que no sea fácil no significa que sea imposible. Esta serie de artículos, si bien en ellos se profundizará un poco más de lo estrictamente esencial, no tiene otra finalidad que servir de guía de autodefensa para casos en los que el trabajador considera que hay muy poco que ganar (también se explicará cómo cuantificar indemnizaciones y reclamaciones, para que la consideración sea valorada según cada cual en base a una cifra o cifras concretas) pero que, por dignidad, justicia o autoestima, merecen no quedar impunes los hechos ilegales cometidos por el empresario. Si el caso presenta cierta dificultad, es aconsejable recurrir al servicio de abogados o graduados sociales, sean contratados a elección del trabajador o asignados por la Justicia Gratuita, siendo conscientes, además, que a mayor cuantía presente el pleito más invertirá la empresa en una asistencia jurídica más profesional a fin de asegurarse una sentencia beneficiosa para su parte. En definitiva, no es nuestro objetivo con esta serie de lecciones preparar profesionales del derecho, pues lejos de realista es contraproducente, pero sí es completamente posible y factible que cualquier trabajador despedido al poco de superar el período de prueba pueda presentar por sí mismo una papeleta de conciliación y una demanda contra la empresa y ganar sin ningún problema ni excesiva complicación, o bien identifique cómo y de qué forma se han vulnerado sus derechos y sepa recurrir a la Justicia Gratuita. En este caso de ejemplo, suele ser común incluso que la empresa acuda a conciliación pagando sin rechistar lo que debe, o bien que por desdén al trabajador ni siquiera se presente a la conciliación y deba irse a juicio sin intentarse el acuerdo. La empresa que hace esto, por cierto, desconoce la consecuencia que puede acarrear esta muestra de mala fe en la negociación previa, pero esto lo trataremos en otro artículo.


Debe darse por entendido, también, que conocer y manejarse en el derecho laboral no significa otra cosa que aprovechar lo que hay; es moverse dentro de existente para soluciones a corto plazo. No significa que el derecho laboral sirva para cambiar la realidad, ni siquiera este es suficiente para dejar sin fundamento ciertos miedos de los trabajadores frente a la empresa (sobre todo es el caso de los contratos temporales, donde cualquier ejercicio de derechos frente a la voluntad de la empresa implica directamente la no renovación). Los derechos laborales son conquistas del movimiento obrero, y como tal deben defenderse y valorarse: no son ningún regalo de los gobiernos, pero estas victorias obreras, que solo un izquierdista de rebeldía adolescente puede despreciar hasta el punto de reducirlas a «derecho burgués», no suponen ni de lejos la conquista del Estado por los trabajadores. Por ello, huelga decir, no está hecho el derecho en general en aras del interés de los trabajadores, sino de los empresarios, y no debe extrañar a nadie que las consecuencias de las ilegalidades de estos sean en su mayor parte irrisorias en comparación con su patrimonio, si es que las hay, pues la condena normal es que haga bien lo que ha sido demandado por hacerse mal: que se pague la indemnización correspondiente, la retirada de la sanción, el reconocimiento del puesto que se ocupa… Es decir, aunque las condenas tengan un carácter disuasorio, para evitar que se incumpla la ley, en derecho laboral no es que los empresarios teman demasiado las consecuencias de sus ilegalidades, las cuales, además, asume la empresa sin afectar a él directamente.

Un consejo al lector por nuestra parte, a pesar de que todos estos artículos serán recopilados en un manual final publicado gratuitamente en la página de La Razón Comunista, con sus oportunas modificaciones surgidas según las reformas y ampliaciones en el derecho laboral, es que mantengan la lectura de estos artículos conforme son publicados sin esperar a la edición unificada final. Afrontar directamente el manual puede resultar pesado para quien no tenga conocimientos jurídicos previos, mientras que leyéndolos poco a poco (los números de nuestra revista son trimestrales) puede mantenerse una constancia en la formación laboral que garantizará mejor el aprendizaje. Así pues, este primer artículo ha de empezar por la base: trabajadores y empresarios. Que no engañe lo evidente que puede resultar de primeras la distinción, pues sobre esta han versados conflictos reiterados de falsos autónomos, siendo actualmente el más sonado el caso de las plataformas digitales como Glovo, de hecho, el análisis de este caso ocupará gran parte de este primer artículo, que es un poco diferente de los que le sucederán, que serán menos teóricos y más prácticos, pues esta primera lección se acerca más a un ensayo que a un manual de derecho.

II. Lección I. Trabajadores y empresarios.


II.1. Qué identifica a un trabajador. Qué identifica a un empresario.


Lo primero que hay que debe conocerse para poder adentrarse en el derecho laboral es qué es un trabajador y qué no lo es. El empresario, en cambio, se identifica frente al trabajador, no teniendo una definición legal para el mismo, de forma que el empresario es, siendo claros y directos, el que tiene trabajadores. De este modo, encontramos que señala el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores:


Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.


Es decir, los trabajadores son quienes prestan servicios, de forma voluntaria (más adelante explicamos esto), reciben un salario por ello y están bajo la dirección de otra persona, física (el empresario o jefe en sí) o jurídica (la empresa), es decir, hay personalidad, pues es el trabajador como individuo quien debe realizar el trabajo que le ha sido encomendado, sin poder dejar esta tarea a otro; hay voluntariedad, pues el trabajador no es un esclavo; hay retribución porque se trabaja por dinero; hay dependencia o subordinación porque se trabaja a las órdenes y bajo el control del empresario; y hay ajenidad, siendo este el elemento más definitorio del contrato de relación laboral (por ello, del contrato), tal como afirman reconocidos juristas del derecho laboral como Alarcón, Bayón Chacón y Pérez Olea, puesto que la ajenidad no es en sí un carácter más que deba ser sumado a los mencionados, sino que es la matriz de los demás. La ajenidad es el hecho de que el trabajador sea ajeno a los medios, y no solo a los medios de producción, que son propiedad del empresario, sino también es ajeno a su propia fuerza de trabajo, ya que esta es empleada según las órdenes recibidas; es ajeno a los propios frutos de su trabajo y es ajeno al mercado, pues alguien puede producir, pero necesita acceso al mercado para vender o no se ganará dinero. Sin ajenidad no pueden darse ninguna de las características que definen el contrato de trabajo.


En definitiva, no es trabajador el esclavo, ni el que hace un voluntariado (el criterio definitorio de «voluntariedad» no puede entenderse en un trabajador al margen del resto de criterios, como el carácter retribuido), ni el que está obligado a cumplir, ni el que no tiene órdenes en el desempeño de su trabajo y en la consecución de sus fines. La controversia para definir quién es trabajador, para determinar si existe una relación laboral, se da sobre todo cuando los empresarios pretenden burlar sus obligaciones como tal frente a los trabajadores, para no reconocerles mediante contrato de trabajo lo que realmente son, tratando de simular que no se cumplen los requisitos elementales de este. Sin embargo, la negación de estos elementos encuentra su fin cuando los hechos se evidencian conectados a la ajenidad, pues si el empresario tiene como fin ganar dinero a costa del trabajo de terceros, sí o sí existirá ajenidad entre uno y otro que demuestre la relación. El elemento de la ajenidad permite concluir con base sólida, seguridad y certeza la existencia de trabajadores y su consecuente aplicación de la legislación laboral, garantizando que no dependa de debates e ideologías la consideración de «trabajador», jurídicamente definida sobre el análisis de las relaciones de producción, sin permitir que el concepto de «trabajador» pueda ser fagocitado por discursos contrarios a la razón y a la objetividad, para darle a este un significado subjetivo y abierto que permita que algo sea todo y nada a la vez: un concepto vacío, como el de «emprendedor», que nada significa realmente, que puede ser usado por cualquiera y claramente rehúye de la consideración de «empresario» (viendo quienes se autodenominan como tal, se entiende para qué).


El concepto jurídico de «trabajador», gracias a que se explica por las relaciones de producción y por nada más, no puede ser discutido por explicarse desde ninguna doctrina relativizada, como le ha sucedido al concepto de «mujer» que, por tratar de explicarse más allá de lo meramente biológico, su consideración legal puede pasar a depender de divagaciones sociológicas. Equivalente a esto sería negar la consideración de «trabajador» a aquellos trabajadores que, por la actividad que realizan o por identificarse con multimillonarios (dos cosas muy distintas, que no necesariamente han de ir unidas), no encajen con la idea plana de «trabajador» que suelen manejar muchos «marxistas vulgares», anarquistas o distintos tipos de izquierdistas sin definir. En este punto radican las aburridas e infructuosas discusiones militantes en cuanto a si un policía municipal, un administrativo del banco o un gestor mileurista son trabajadores o no, siendo el único fin de tal debate decidir si los asalariados de estas profesiones merecen el inestimable apoyo y la revolucionaria solidaridad de un grupo de universitarios.


Resulta curioso que, desde ciertas posiciones de izquierdas, en nombre de los trabajadores se pretenda arrebatar al concepto de trabajador su base sólida en las relaciones de producción para dotarlo de un componente sociológico, incluso a menudo moral, mientras desde posiciones derechistas, en nombre de los empresarios, se pretenda relativizar lo que un empresario es. Lo que ya no es tan curioso es descubrir que tales pretensiones de redefinir cada concepto al margen de su definición material solo traerían como consecuencia, por parte del izquierdismo, arrebatar derechos laborales a ciertas profesiones que no sean de su agrado y, por parte del derechismo, que el emprendedor no tenga obligaciones, es decir, que sus trabajadores no sean trabajadores a fin de que no tengan derechos laborales.


Por su parte, el empresario no puede definirse (aunque algunos lo intenten) al margen de su relación con los trabajadores. Ya lo hemos visto en el punto primero del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores: el empleador o empresario es el que tiene trabajadores. El segundo punto del mismo artículo trata de especificar más lo que en el primero se entiende, pero el resultado es un tanto redundante, aunque útil para tener claro que no solamente es empresaria la ETT de la que proviene el trabajador cedido, sino que también lo es la empresa que le recibe:


2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.


II.2. Qué es ajenidad: origen y desarrollo.


La «ajenidad» en un sentido jurídico-laboral es relativamente reciente, lo cual no significa que sea un «invento nuevo» que en épocas pretéritas no se planteara jurídicamente por cuestiones del poder, sino porque no existía la ajenidad en sí misma. Es decir, este concepto no puede aparecer hasta que las relaciones de producción alcanzan, de forma efectiva, una situación en la que un sujeto debe prestar servicios para otro porque, por sí mismo, no puede alcanzar un nivel adquisitivo que le permita llevar un nivel de vida estándar, ya sea porque tal sujeto carece de medios de producción, de acceso al mercado o de otros elementos que le permitan el desarrollo de una actividad que genere beneficios. De esta forma, no puede existir la ajenidad en el esclavismo, porque el sujeto pasivo no es ajeno a su producción sino a sí mismo como persona (por ello, no cabe tampoco plantear la posibilidad de que se den los elementos del contrato de trabajo en un esclavo); tampoco puede existir la ajenidad en el feudalismo, pues la relación entre siervo y señor consistía en la entrega de una determinada cantidad de lo cosechado en sus tierras, quedando para el campesino lo restante de su producción, por lo que [h]ablar de Derecho del Trabajo referido al trabajo agrario en la época en que las relaciones de servidumbre eran dominantes es, por completo, ilusorio (Alonso: 1981). Evidentemente, en la economía de subsistencia tampoco puede haber ajenidad ni debe tenerse en cuenta en la actualidad el trabajo para el autoconsumo, pues es completamente irrisorio y marginal.


En definitiva, sólo es posible hablar de ajenidad y de relación laboral propiamente dicha (la que presupondría el contrato de trabajo) una vez el progreso histórico ha alcanzado el capitalismo, siendo anacrónico hablar de trabajadores en el contexto histórico esclavista o feudal, más allá de los casos excepcionales que se podían dar en las ciudades en la Edad Media, donde podría existir el embrión del contrato de trabajo en la relación entre artesanos (maestros) y los discípulos. Por ello, no puede afirmarse en modo alguno que, habiendo existido explotación del hombre por el hombre desde antes que el derecho mismo, no haya existido hasta tiempos recientes regulación laboral alguna por razones imputables a la voluntad, a la correlación de fuerzas o por la cosmovisión imperante en las élites dominantes de aquellas épocas. Simple y llanamente, no podía existir el trabajo que solo puede ser conocido y concebido mediante la superación del capitalismo sobre el feudalismo, su antecesor.


El derecho laboral no surgió de forma simultánea y espontánea junto con la relación laboral (de hecho, inicialmente la regulación necesaria para la relación laboral se abordaba desde la rama del Derecho Civil), por lo que debe descartarse que el concepto «ajenidad» tenga un origen jurídico, surgiendo tal categorización de un análisis previo a la regulación de las relaciones laborales existentes en sus inicios. Este análisis para comprender la ajenidad se encuentra en la obra de Karl Marx, en especial, en El Capital (en efecto, el derecho laboral no puede entenderse sin Marx, pues incluso los mismos históricos y más ilustres juristas españoles del Derecho del Trabajo, como Manuel Ramón Alarcón Caracuel, no escatiman en citas a este autor), donde define previamente qué debe entenderse por fuerza de trabajo:


Por fuerza de trabajo o capacidad de trabajo entendemos el conjunto de las facultades físicas y mentales que existen en la corporeidad, en la personalidad viva de un ser humano y que él pone en movimiento cuando produce valores de uso de cualquier índole.


A la luz de esta definición, podemos concluir que la fuerza de trabajo la posee cualquier ser humano, al menos, con capacidades mínimas que le permitan obrar. Así pues, para que esta sea una mercancía –prosigue Marx–, deben darse otras tres condiciones: la primera, que el sujeto que posee la fuerza de trabajo la posea efectivamente, es decir, que sea «jurídicamente libre» –el trabajador no es mercancía puesto que, de serlo, no sería un trabajador sino un esclavo; tampoco hay un vínculo de subordinación jurídico-política que le obligue a trabajar para otro: no es un siervo (Alarcón: 1986)– y se relacione en este intercambio con otra persona jurídicamente igual; la segunda, que el sujeto jurídicamente libre ofrezca y venda su fuerza de trabajo como mercancía y, tercero, debe haber otro sujeto que tenga en su propiedad algo más que fuerza trabajo pues, en abstracto, no se intercambia fuerza de trabajo por fuerza de trabajo: este sujeto debe ser poseedor de dinero. Hasta este punto, ya vemos aparecer dos de los requisitos básicos del contrato de trabajo: la voluntariedad y la remunerabilidad (mejor dicho, tres; pues se presupone el personalismo). Prosigue Marx:


Para la transformación del dinero en capital el poseedor de dinero, pues, tiene que encontrar en el mercado de mercancías al obrero libre; libre en el doble sentido de que por una parte dispone, en cuanto que hombre libre, de su fuerza de trabajo en cuanto mercancía suya, y de que, por otra parte, carece de otras mercancías para vender, está exento y desprovisto, desembarazado de todas las cosas necesarias para la puesta en actividad de su fuerza de trabajo.


Este fragmento es analizado por Alarcón, quien deduce que de esta realidad surge la necesidad del contrato de trabajo, siendo un contrato, en esencia, un acuerdo libre entre sujetos, que es lo que aquí sucede: entre libres e iguales (jurídicamente, remarcamos nosotros). Sin embargo, como hemos vistos, para que este acuerdo libre se dé ha sido necesario un proceso histórico que haya creado una clase desposeída, que solo posea su fuerza de trabajo; este proceso histórico es lo que Marx llama «proceso de acumulación originaria de capital en manos de la burguesía», período transitorio que se extiende desde el fin del feudalismo hasta la consolidación del modo de producción capitalista y que ha dado como resultado la primera forma de ajenidad del trabajador –la ajenidad en los medios de producción, cuya titularidad pertenece a otro, al capitalista–, lo cual es un presupuesto inexcusable para la constitución de las relaciones sociales básicas (Alarcón: 1986), que si bien no son constituidas desde un inicio como contrato de trabajo, sí son unas relaciones jurídicas que unen al capitalista con el trabajador que, finalmente, se terminarán de perfilar con dicho contrato.


Esta primera forma de ajenidad consiste en que el trabajador no es propietario de los frutos producidos por él, sino que estos son del capitalista ya que, estrictamente, el trabajador simplemente recibe una remuneración por prestar sus servicios, su fuerza de trabajo, y no por producir en sí. En definitiva, el trabajador cobra por trabajar, no por producir (y a este tema volveremos próximamente, cuando tratemos los despidos). De esta forma, el empresario se hace cargo de la organización de la producción y ordena al trabajador las formas de aplicar la fuerza de trabajo mediante los medios aportados a la vez que, por realizarse la producción con medios e instrucciones ajenas, el producto resultado del trabajo es ajeno al trabajador.


Es doble el resultado de la ajenidad en el trabajo: por un lado, el trabajador es ajeno a la utilidad patrimonial de su trabajo; por otro lado, también es ajeno a los riesgos de la actividad empresarial, de forma que vemos en esta dualidad una de las claves del conflicto que trata de negar la relación laboral: al empresario le interesaría que quien produce los frutos sea ajeno a ellos, pues la única relación que el trabajador mantiene con la empresa es vender la fuerza de trabajo a cambio de un salario, sin embargo, beneficiaría enormemente al empresario que los riesgos de la actividad no fueran ajenos al trabajador, pues ello implicaría que el trabajador no es partícipe de los beneficios cuando la empresa va bien, pero es parte y perjudicado legítimo cuando la empresa va mal. Esta es la clave del negocio de las plataformas digitales de empleo, que analizaremos para terminar de comprender qué es un trabajador.


Antes de proseguir con la cuestión de la ajenidad conviene distinguirla de la alteridad, puesto que existe discusión doctrinal debido a la confusión entre ambos términos (a pesar de que Alarcón afirme que la doctrina española no acoge bien la distinción o la pasa por alto): mientras la ajenidad es, como hemos expuesto, un trabajar para otro con medios ajenos, ajeno al mercado, ajeno a los frutos, ajeno en el uso de su fuerza de trabajo y remunerado; la alteridad es, simplemente, trabajar para otro, en sentido social y no jurídico. Por lo tanto, lo que ha de cumplirse en un sujeto para que se considere trabajador es la ajenidad, no la alteridad, la cual se encuentra en todo trabajador por cuenta ajena, pero solo en unos casos concretos se da el fenómeno de la ajenidad: cuando entre el trabajador directo y el consumidor se interponga jurídicamente un extraño, que cobrará el precio de ese bien o de ese servicio, que habrá pagado al trabajador un salario y procura realizar un beneficio (Alarcón: 1986). De esta manera, lo que diferencia a la ajenidad de la alteridad no es esta más cierta elaboración jurídica, sino alteridad más el elemento del intermediario capitalista. Explicado mediante un ejemplo, en el servicio doméstico no existe ajenidad (es el servidor doméstico y el amo de la casa, en palabras de Alarcón), sin embargo, sí vuelve a aparecer la ajenidad si media una empresa entre ambas partes puesto que, por esta intermediación, el trabajador ya se encuentra fuera de contacto con el mercado: se encuentra con el cliente no en él, sino a través de la empresa.


En esta línea se hace evidente que la ajenidad es más compleja que la alteridad y, por ello, las implicaciones jurídicas no pueden ser las mismas: si el trabajador es, porque los medios son del capitalista, ajeno a los medios; y porque al recibir órdenes sobre cómo trabajar, es decir, está dispuesto al empresario, se produce en una situación de ajenidad en la fuerza de trabajo (dependencia); siendo ajeno también a los frutos, que no son de su titularidad, es también ajeno al mercado (entre el trabajador y el cliente hay un intermediario) y porque necesariamente es, por ello, ajeno a la utilidad patrimonial, no puede exigirse al trabajador no ser ajeno a los vaivenes del mercado, ni al resultado del ejercicio de la utilidad patrimonial ni a los riesgos. Es, en consecuencia, el trabajador ajeno a los riesgos, lo cual hace del despido objetivo una modalidad de despido que exige una regulación y condiciones estrictas para darse, puesto que se trata, en cierto modo, de una ruptura con la literalidad de esta última ajenidad.


Entrando de nuevo en el origen de la ajenidad en el derecho para concluir este apartado, puede vislumbrarse de entrada su enorme relevancia para la consolidación del derecho laboral y el contrato de trabajo si atendemos a las palabras de Luis José Escudero Alonso, Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que afirma que la ajenidad, así como la dependencia, fueron las notas características para el nacimiento del derecho del trabajo y de su progresiva desvinculación del contrato de arrendamiento regulado en el art. 1542 y siguientes del Código Civil. Es decir, resulta un resumen de todo lo expuesto hasta ahora el hecho de que el Derecho del Trabajo mismo existe, al margen del Derecho Civil, porque existe la ajenidad.

II.3. Las formas en que se manifiesta la ajenidad.


En esta cuestión radica la inmensa mayoría de controversias en cuanto a la determinación de la relación laboral: la forma en que la ajenidad se manifiesta. Parece evidente que, si en las relaciones laborales existe ajenidad (y todo lo que ello implica) y donde no hay relación laboral entre sujetos no hay ajenidad, la cuestión sólo puede resolverse determinando o no su existencia. No hay punto medio, con lo que tampoco puede haber una regulación específica para tal supuesto ficticio, pero no significa ello que la manifestación de la ajenidad resulte tan tajante como la afirmación jurídica de su existencia. La «ajenidad» no es en absoluto un concepto inequívoco, puesto que con él se hacen referencia a multitud de tipos de relaciones laborales, con diferentes dependencias, diferentes jerarquías, diferentes modos de ejercer la actividad… Sin embargo, la determinación de la existencia de ajenidad hace inequívoca la relación laboral. Las relaciones laborales son cambiantes, así como ninguna realidad es estática, y es función del derecho adaptarse a los cambios para poder ser efectivo. No es esta una ninguna reflexión ni interpretación de la función del derecho, sino el mismo artículo 3.1 del Código Civil:


Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.


De forma inherente a los cambios en las relaciones laborales, ha de variar con ellos la intensidad de la ajenidad, así como de la dependencia, pudiendo darse en mayor o menor grado, sin que por ello pueda alegarse la posibilidad de una «ajenidad casi inexistente» que merezca el tratamiento de no existente o especial, como desearían quienes se precipitan en dar la extremaunción a la relación laboral, en especial a la indefinida. En definitiva, que la dependencia y la ajenidad se manifiesten de forma difuminada –como señala que se expresan en el caso de Glovo y Deliveroo el juez José Luis Escudero en su comentario sobre la sentencia 1353/2017 del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid– no implica que sean estas existan menos que en aquellos casos donde se manifiesta de forma clara y evidente.


Un ejemplo paradigmático de relación laboral es el de un obrero de la construcción: recibe los EPIs del empresario, recibe y cumple órdenes de uno o varios superiores determinados, recibe mensualmente un salario a cambio de su mano de obra, emplea los materiales aportados por la empresa, tiene un horario de entrada y salida del lugar de trabajo… Nadie pone en duda que un obrero de la construcción es un trabajador porque son muy claras las relaciones entre el trabajador y el empresario en esta situación, no obstante, si el análisis de la ajenidad exigiera, como defienden las plataformas, una ajenidad de intensidad equiparable a los casos paradigmáticos, entraría en cuestión incluso si un abogado contratado en un despacho ha de ser considerado trabajador, puesto que en ocasiones puede expresarse en él la ajenidad de un modo muy leve: no recibe órdenes sobre cómo redactar una demanda, cobra él mismo a los clientes, los medios de producción y aquello necesario para hacerlos funcionar correctamente (el ordenador, el Internet, el certificado electrónico…) pueden ser propiedad del mismo abogado sin que en ningún momento se ponga en duda su condición de trabajador para el despacho (si esto es legal, a la luz de las normas sobre teletrabajo, ya es tema aparte), entre otras cuestiones en las que se le permitiría «libertad» en el trabajo, lo que en recursos humanos recibe el nombre de «flexibilidad», entendida como el derecho otorgado a los trabajadores en una empresa (no por imperativo legal) para permitir una autoorganización que permita al personal asalariado disfrutar de una jornada menos rígida o un modo particular de trabajar que desarrolle los métodos del trabajador. En definitiva, la flexibilidad en el trabajo no significa flexibilidad laboral, que es la desregularización del mercado de trabajo, ni puede permitirse la primera como una vía a la segunda.


II.4. Las plataformas digitales frente a la relación laboral.


Estamos hablando de empresas como Glovo o Deliveroo, cuya clave consiste en enriquecerse al modo de un empresario (a través de sus trabajadores) esquivando las obligaciones que al empresario le son propias, tanto con el personal asalariado como con el Estado. Una de las vías para ello es, pues, la eliminación del intermediario como figura que directamente interviene, como persona física, entre el cliente y el trabajador, y así parecerá que no hay nadie, que es una relación usuario a usuario. El empresariado está exultante con esta idea, y no es difícil encontrar alabanzas desmesuradas a este modelo, como el que realiza la Escuela de Negocios de la Innovación y los Emprendedores (IEBS), cuando afirma que la «economía colaborativa» es reacción al consumismo, incluso ecologista, así como de una forma de «consumo responsable»:


Algunas prácticas de la economía de mercado como la obsolescencia programada han creado una conciencia social que ha dado lugar a una corriente contraria que opina que nuestro planeta no resistirá esta presión consumista. El consumo colaborativo y la economía colaborativa emergen como una forma de consumo responsable que busca un mejor uso de los recursos en aras al bien común y que trata de provocar un gran cambio en nuestras vidas y su impacto sobre los recursos limitados de nuestro planeta.


A todo esto se le ha de sumar, según dicen, el suponer una mayor oferta para el consumidor, precios más reducidos (en la breve descripción de este punto no definen cómo disminuye el coste), facilitar el emprendimiento, estimular la competencia y aportar «valores sociales» como el fomento de la cohesión social, la solidaridad y las relaciones sociales basadas en la confianza. La promoción de la «economía colaborativa» llega a niveles de euforia tales que sus defensores pueden incluso asegurar que su aparición se debe la ruptura y superación de «paradigma», como defienden los escritores Juan Carlos Casco Casco y Fernando Barrena Mera en su obra Cómo crear 1.000.000 de nuevos emprendedores en tu país donde, como es de esperar, asegura que existe una «ruptura del modelo laboral / profesional» en base a afirmaciones como que se ha dado la ruptura del concepto de carrera y del trabajo tradicional, la adaptación permanente o la obsolescencia de los conocimientos, lo cual lleva a sociedades caracterizadas por la flexibilidad y la capacidad de adaptación. Los autores, que señalan que actualmente tener estudios, titulaciones u oficios no garantiza nada en el mundo laboral, no perciben este fenómeno como un problema, ni siquiera como algo que pueda ser transitorio, sino que aseguran que esta es una realidad que ha llegado para quedarse y supone el emerger de enormes oportunidades, con lo que reclaman a los gobiernos ser sensibles en esto y dar un giro radical a las políticas educativas, que no responder a las necesidades económicas, sociales ni laborales de nuestro tiempo.


Si bien podemos decir que estos ejemplos pueden ser irrelevantes, pues ciertamente no son los autores personas demasiado notables, lo cierto es que mantienen exactamente la línea defendida por los grandes poderes financieros, y eso es lo que importa, y para ello es imprescindible destacar el artículo del profesor de ESADE Josep Valls Giménez, cuya relevancia especial reside en haber sido publicado en la página web del Foro Económico Mundial de Davos, y no en su persona misma, valorándose este fenómeno como una de las grandes tendencias del milenio, así como tacha de exasperación de los sectores tradicionales los conflictos surgidos en torno a la «economía colaborativa» (es decir, que quiere que un chico en bicicleta sea un emprendedor y no un trabajador, pues eso es el futuro y nosotros, que somos unos carcamales, no lo podemos entender), presagiando para 2025 una facturación de unos 300.000 millones de euros, diez veces más que en la actualidad.


Este modelo de las aplicaciones digitales es, desde sus orígenes, un proyecto defendido sin ambages desde un tipo de cultura empresarial muy definida y característica de nuestra época, propugnadora de la desregularización de las relaciones laborales, recelosa de la acción de los Estados y hostil a la fiscalidad, en definitiva, una cultura empresarial muy allegada a los postulados del libre mercado y con el «emprendedor» como figura venerada, interponiéndose el Estado entre él y el éxito. El repartidor de Deliveroo y el conductor de Uber son, desde esta ideología, «emprendedores».


Claramente hay una insistencia machacona por desacreditar, dar por caduco, o desobedecer la legislación laboral como si vulnerar sistemáticamente los derechos de los trabajadores fuera un ejercicio legítimo de desobediencia civil rawlsiana, así como de pretender el fraccionamiento del derecho laboral, de modo que este se aplique a profesiones y trabajos que no tengan que ver con ellos, logrando una especie de distinción jurídica entre lo «viejo» y lo «nuevo». En esta línea, declara abiertamente el Director Ejecutivo de Glovo, Óscar Pierre, que puso en duda que la Justicia considere laboral la relación de su empresa con los repartidores pero que, si llegara a suceder, sería una buena faena, pero nos adaptaríamos, veríamos la manera. También anunció que, en tal caso, Glovo cambiaría «radicalmente el perfil del mensajero», lo cual todavía no ha sucedido. Ahora que ya salió la sentencia, su respuesta ha sido desafiar al Tribunal Supremo y declarar que va a seguir trabajando con el mismo modelo y no cederá a cambios hasta que el Ministerio de Trabajo elabore una normativa a su gusto, no en vano, su idea es que «en el futuro la gente tendrá múltiples vías de ingresos». Vamos, que gente como él podrá hacerse de oro mientras la mendicidad se convierte en algo normal: el progreso y la libertad genuina para unos, la distopía ciberpunk para otros.


II.5. El caso Glovo. STS 805/2020 de 25 de septiembre de 2020.


Para finalizar y entender, con un caso práctico, qué es un trabajador (y, por extensión, un empresario), debemos explicar el caso judicial que terminó concluyendo que los repartidores de Glovo son trabajadores se inició con una demanda solicitando la improcedencia de un despido tácito. La demanda fue desestimada, pues el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid consideró que no existía relación laboral, tal y como mantiene la empresa. Ante esta conclusión, hoy obsoleta porque el Tribunal Supremo la tumbó, cabe preguntarse por la estructura de Glovo para comprender cómo puede llegarse a tal error tan manifiesto.


En primer lugar, para ser glover es necesario suscribir un contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de recados, pedidos, o microtareas como trabajador autónomo, con lo que el régimen en el que se da de alta el repartidor es el de trabajadores autónomos (el repartidor de esta sentencia analizada es, concretamente, un TRADE). El objeto social de Glovo declarado mediante la nota simple aportada es la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes cuenta ajena, actuando como comisionista, así como la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías, por lo que su actividad principal es el «desarrollo y gestión de plataformas informáticas» y el contacto entre glover, cliente y comercio se produce porque Glovo tiene acuerdos comerciales con comercios que ofrecen productos y servicios, de forma que los usuarios de la plataforma abonan el coste del producto y el transporte y esta pone a disposición un repartidor. Los ingresos de Glovo provienen de los acuerdos comerciales que concierta con los establecimientos, tiendas y comercios, no de lo que pagan los usuarios por los recados. El precio del llamado «glovo sencillo» es de 2,75€, correspondiendo 2,50€ al repartidor y el resto a Glovo como comisión.


Para realizar recados, los glovers deben previamente reservar la franja horaria en la que desean trabajar y poner su ubicación a tiempo real (posición) mediante teléfono móvil a disposición de la aplicación. Cumplidos estos dos pasos, el repartidor ya empieza a recibir solicitudes de pedidos (slots, en jerga glover) acordes a su posición y franja horaria. El repartidor puede aceptar o rechazar el pedido, tanto por la modalidad automática como manual, sin que sea penalizado por ello.


El despido tácito (es decir, sin carta de despido ni aviso alguno) del repartidor de Glovo tuvo lugar cuando este permaneció en situación de incapacidad temporal unos días, comunicando a la empresa la imposibilidad de realizar los repartos y solicitando la anulación de los slots asignados. Cuando finalizó la incapacidad temporal del repartidor, trató de retomar los repartos siguiendo los pasos de posición y franja horario, sin embargo, no le llegaba ningún pedido: el trabajador presentó papeleta de conciliación considerando que su relación es laboral, y la ausencia absoluta de llegada de pedidos se debe a un despido tácito, no comunicado, de la empresa. Glovo, por su parte y después de interpuesta la papeleta de conciliación y la demanda, remite al repartidor un correo electrónico en el que comunica la baja voluntaria del mismo. Esta interpretación desde Glovo se basa en que el demandante respondió a un correo corporativo solicitando no recibir más información.


Al tratarse de un recurso de casación, la parte actora recurre la sentencia en que se aprecia que la condición de TRADE es ajustada a derecho para los repartidores de Glovo y presenta, como sentencia referencial, una que declara la existencia de relación laboral en una prestación de servicios, cuya extinción fue declarada despido improcedente. Glovo trata de impugnar el recurso y pretende (sin éxito) que se eleve cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de Unión Europea, puesto que este dictó auto el 22 de abril de 2020, asunto C-692/19, sobre un transportista cuya relación con la empresa no era laboral, sino profesional. Este auto europeo apuntaba favorable a Glovo, pues considera que el «empresario independiente» es la persona que dispone de facultades como utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar el servicio que se ha comprometido a proporcionar, aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador o fijar sus propias horas de «trabajo» dentro de ciertos parámetros.

El Tribunal Supremo, consciente de las dificultades para valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral cuando median sistemas tecnológicos innovadores, emplean la técnica indiciaria para determinar los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de un trabajo, teniéndose muy en cuenta la STS de 20 de enero de 2015, que valora principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio. Esta técnica, no obstante, no puede ser separada de los criterios jurisprudenciales que el mismo Tribunal anuncia que se han de seguir para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante:


1. La relación real prevalece sobre la calificación jurídica existente (nomen iuris).

2. La concurrencia de voluntariedad, ajenidad en los resultados, dependencia y retribución (artículo 1.1 ET), además de la presunción iuris tantum del artículo 8 ET (para que lo entiendan los no juristas: si alguien parece –y es– un trabajador, se presume que existe un contrato de trabajo).

3. La consideración en conjunto de todas las circunstancias para determinar la ajenidad, retribución y dependencia, analizando, por ejemplo, los intercambios de obligaciones y la remuneración por los servicios.


Por el contrario, la relación de arrendamiento de servicios, que ha defendido Glovo para con sus repartidores, se identificará, siguiendo esta sentencia, por las notas de la STS de 24 de enero de 2018:


1. Limitación a la práctica de actos profesionales concretos.

2. No sujeción a jornada, vacaciones, ordenes e instrucciones.

3. Libertad completa en el ejercicio del trabajo, con independencia y asumiendo el riesgo empresarial.


Presentado por parte del Tribunal Supremo los parámetros a seguir, ya puede definir la relación de Glovo con sus repartidores: en primer lugar, recuerda la sentencia en base a jurisprudencia reiterada que la dependencia es la situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa, en otras palabras, la dependencia o subordinación se manifiesta en la integración de los trabajadores en la organización empresarial, y todos los glovers están integrados en la organización de Glovo, que programa (sin perjuicio de la opción de rechazo, pero penalizados si se retrasaban en la llamada diaria a la empresa) los recados al repartidor con zona y horario definido. Todo ello, además de la apariencia exterior (los glovers llevan ropa y publicidad de Glovo en el vehículo), determinan una evidente relación de dependencia que no puede ser negada por emplearse un vehículo propio, no tener un horario preestablecido o no existir pacto de exclusividad (como si en una relación laboral necesariamente tuviera que haberlo). Todavía mayor se manifiesta esta relación de dependencia si atendemos al sistema de puntuación, definido y aplicado desde la empresa mediante una vigilancia diaria sobre los glovers, siendo los que cuentan con mayor puntuación quienes tienen acceso a servicios o recados preferentes. Para alcanzar puntuaciones mayores es crucial trabajar en las horas de mayor demanda, por lo que la libertad de elegir horario es ficticia, absolutamente condicionada: se trabaja cuando hay pedidos.


En segundo lugar, es circunstancia clara de ajenidad en los frutos según la jurisprudencia reiterada aportada en la sentencia que los frutos del trabajo pasen ab initio a la empresa, y así es puesto que los 2,75€ (cantidad determinada por la empresa, por lo que esta no se limita a «conectar usuarios con repartidores») van directos a la aplicación de Glovo, no al repartidor, a quien retribuye quincenalmente. De hecho, es Glovo quien confecciona las facturas. Sobre la ajenidad en los riesgos, tampoco asume el glover el riesgo empresarial (cobrar por unidad no es «asumir riesgos») ni ha realizado ninguna inversión relevante para realizar la actividad, puesto que el móvil y la bicicleta o motocicleta son propiedad del repartidor, pero ojo, esto no implica que exista ajenidad en los medios, puesto que el medio básico es la aplicación de Glovo; sin él no se puede siquiera ser glover.


Estos han sido para el TS los indicios más relevantes para determinar la relación laboral de los glovers, pero no los únicos: entre otros varios se encuentran que Glovo no solo conectaba con clientes, sino que daba instrucciones para el reparto; proporciona una tarjeta de crédito para el pago de los productos solicitados por los clientes o que Glovo es el único que dispone de la información necesaria para realizar la actividad.


III. Conclusiones.


Este primer artículo tiene un fin introductorio a todos los que vendrán, pues la práctica no puede empezarse sin una teoría clara y, a pesar de que toda lección de este manual de autodefensa jurídico-laboral estará repleta de teoría, ninguna será tan básica (entendida como base, no como simple, pues por simples vendrán cuestiones más sencillas) como la que aquí hemos expuesto, que reviste un carácter mucho más divulgativo que realmente útil (por ahora) para la mayoría de trabajadores, pues lo aprendido en definir al trabajador y al empresario, así como en especial comprender la ajenidad y su importancia, puede que no sea la preocupación principal del grueso de los trabajadores, siendo lo normal los impagos salariales, los despidos, la vulneración de derechos laborales e incluso fundamentales, entre otros problemas.


No obstante, tampoco puede ningunearse esta lección básica, pues la casa no puede empezarse por el tejado y, en el terreno práctico, la situación de los repartidores es dramática; no puede desdeñarse lo que están viviendo, y es clave comprender por qué son trabajadores, por qué es importante el cumplimiento del derecho laboral y por qué no puede permitirse que nadie lo fraccione, reduzca o elimine, convirtiéndolo en un servicio a la carta de la burguesía, con la posibilidad incluso de conseguir el derecho laboral de las lentejas, que si quieres las comes y si no las deja. No es, por lo tanto, a los repartidores a los únicos que les debe preocupar la definición de trabajador. Tampoco solamente a los conductores de Uber o Cabify, que cabe la posibilidad de que algún día lleguen a ser considerados trabajadores. No es una preocupación exclusiva para nadie, tampoco lo es para quienes hoy son «falsos autónomos» (autónomos que realmente son trabajadores) y por este motivo su presente y futuro no es seguro ni está asegurado, en definitiva, no es algo que concierna únicamente a quienes ya viven el problema: el peligro de no ser considerados trabajadores y, por lo tanto, privados de todos los derechos laborales, planea sobre todos nosotros, pues si este modelo de negocio consigue calar y hacerse fuerte, puede subirse a la expansión del teletrabajo y llegar a uberizar, o glovizar, muchos trabajos cuyo carácter laboral es indiscutible hoy en día, como podrían ser los teleoperadores o auxiliares administrativos. Debe concluirse con una advertencia preocupante: si lo aquí tratado puede ser ahora de interés personal para una minoría de trabajadores, en el futuro puede serlo para un gran número de personas.



Bibliografía:


Sobre el autor:

Víctor Sierra Monsálvez es abogado laboralista. Twitter: @SierraMonsalvez

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