Por Víctor Sierra Monsálvez (1) (2)
Resumen: El trabajo es una gran parte de la vida de toda persona, pero ninguna vida de ningún trabajador debería reducirse a trabajar. Este artículo es un alegato y una orientación jurídica a favor de los trabajadores, como miembros de una familia, contra los ataques y desprecios provenientes de las empresas y del pensamiento burgués, tanto por intereses económicos como por inclinaciones ideológicas. Los esfuerzos por hacer desaparecer a la familia son esfuerzos para hacer desaparecer los derechos laborales que la protegen, y atacar los derechos laborales que protegen a la familia es un ataque a la clase trabajadora al completo. Por ello, se hace necesario explicar de forma clara y concisa, pero completa, la problemática laboral de las trabajadoras embarazadas y de los futuros padres y, de forma más sintetizada, los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, para prevenir las falsas esperanzas, los abusos y los engaños de los empresarios, así como defenderse y ganar cuando el ataque del empresario ya haya sido consumado.
Palabras clave: Familia, Trabajo, Embarazada, Derecho, Padres, Igualdad.
I. Introducción.
La relación laboral es un conflicto de intereses en sí misma: por un lado, el interés del empresario es lograr el máximo beneficio posible; por otro lado, y en contraposición nada fortuita con los claros intereses empresariales, los intereses de los trabajadores aparecen difuminados y multiplicados de suerte que hay tantos intereses como trabajadores, muy a pesar de los problemas compartidos. El interés del empresario, que no necesariamente es el de la empresa (descúbranse las casas y los coches de tantos empresarios cuya sociedad se encuentra en concurso de acreedores), rige la agenda y destino de los trabajadores, pues la vida del trabajador en su totalidad está determinada por el trabajo, aunque tratemos por separado la vida laboral de la personal y familiar.
Entre los diversos trabajadores existen intereses comunes que se explican por la calidad de ser, precisamente, trabajadores (salarios, pluses, vacaciones, horas extras, estabilidad, conciliación familiar y laboral, descansos…), y estos intereses factibles y realizables se ven a menudo eclipsados por esperanzas (más que intereses) personales que al final de la vida laboral se revelan irrealizadas, tales como tener por objetivo llegar a jefe o «romper el techo de cristal» sin tener una base cierta de que tal posibilidad pueda darse, sino tan solo la creencia de que trabajar duro para otro más allá del contrato, renunciar a la vida familiar por la vida laboral, hacer horas extraordinarias gratis o perjudicar a los compañeros puedan ser los caminos de peregrinaje a la cumbre. La realidad demuestra reiteradamente que esta creencia obedece a un pensamiento quimérico que, como Sancho Panza sirviendo a Don Quijote por la promesa de ser nombrado gobernador de una ínsula, hace del trabajador una persona manipulable capaz de renunciar a formar una familia, a su propio bien y a sus propios derechos laborales para entregar su vida a una causa empresarial ajena. Que no se me malentienda: la temporalidad, los horarios abusivos más allá de lo acordado, los míseros salarios que prohíben una independencia económica plena y trasladan al mundo onírico tener casa propia y montar en ella una familia no son consecuencia de una ideología individualista y antifamiliar, sino que esta ideología se impulsa y se fortalece para exculpar a la burguesía y hacer pasar por voluntarias y deseadas las carencias materiales, sociales y familiares de los trabajadores. Como el proteccionista Estados Unidos promoviendo el librecambismo por el mundo, promueve el empresario el desarraigo de los trabajadores, teniendo él buena casa, familia al completo y sin escatimar en caprichos.
Los empresarios siempre proclaman que hay que «hacer sentir a los trabajadores la empresa como suya», pero por más que pese a algunos, «sentir» no es «ser», y el empresario, que perfectamente puede adherirse a una de estas ideologías transversales que propugnan tal idea (sentirse nación es ser nación, sentirse un sexo es ser un sexo…), jamás confundirá «ser» y «sentir» en cuanto a su empresa. Este tipo de técnica de manipulación explota la ambición humana en perjuicio del ingenuo, que apuesta por el bien del empresario creyendo que es en sí mismo. No nos confundamos; las apuestas a veces son necesarias, pero siempre suponen un riesgo y empeñar la propia vida personal a quien ya le beneficia esta fidelidad autoperjudicial es, cuanto menos, imprudente. El trabajador debe mirar por su atacado y menguante bienestar, con los pies en el suelo, sin hacer cábalas fantasiosas y teniendo muy presente que toda mejora sustancial requiere acción colectiva. Por todo ello, ante el constante bombardeo de engañosa propaganda individualista que llama «libertad» a esta calamidad existente y en expansión que es no tener casa, no tener familia y no tener trabajo estable ni decentemente remunerado, urge pregonar la existencia, luchar por mejorar y defender en la práctica los derechos laborales que protegen a los trabajadores, impedir el sueño empresarial de lograr trabajadores robóticos, deshumanizados, cuyo único motivo de existir es servir al beneficio particular del empresario por el menor coste posible, adelgazando el «límite mínimo» (3) del salario hasta desdeñar la necesidad de que los trabajadores se reproduzcan, apostando el futuro a ciegas a que la inmigración proveerá de mano de obra barata, mientras que mano de obra cualificada «sobra» y no pasa nada porque se pierda. De esta arriesgada apuesta consistente en «pan para hoy y mañana repito el refrán» solo se puede desprender en claro la intención de las élites capitalistas por seguir causando el caos y la destrucción en los países en vías de desarrollo.
Puesto que la embestida empresarial contra la clase trabajadora ha llevado a la privación de vivienda, tiempo y dinero (condiciones básicas para formar una familia), se hace imperiosa e imprescindible la defensa y promoción de los derechos e intereses de los trabajadores, y solo mediante este cuidado se pueden derribar y se derriban, con resultados, los mitos y promesas que justifican y sostienen ideológicamente a la precariedad laboral. Es por ello por lo que en el presente artículo abordaremos cuestiones de conciliación de vida laboral y familiar, despidos de mujeres embarazadas y de trabajadores que van a ser padres, pero de forma muy destacada nos centraremos en la protección de las trabajadoras embarazadas, ya que el primer y más duro ataque a la familia es la ofensiva contra las mujeres. Alguien no familiarizado con los conflictos laborales puede pensar que algo tan deleznable como despedir a una mujer porque esté embarazada es demasiado horroroso como para que suceda más allá de supuestos aislados, que el empresario es un ser humano, con corazón y todas esas cosas, incapaz de hacer una carta de despido disciplinario llena de mentiras y acusaciones para echar de forma humillante (pero gratuita) a una mujer que está punto de dar a luz. Pues por ingenuidad o por complicidad, pensar así es estar muy equivocado. Es mucho más común de lo imaginado, y tal es el problema que la Justicia debe actuar, y actúa, de forma implacable contra estas empresas. Pero para que llegue a la Justicia, primero hay que conocer, aunque sea superficialmente, los derechos que se tienen.
II. Despido de una trabajadora embarazada.
El despido en España es, como norma general, libre; incluso cuando no se cumplen requisitos disciplinarios ni objetivos en un despido pretendidamente disciplinario u objetivo, bastándole al empresario con el pago de 33 días por año trabajo a modo de indemnización para quedar libres de ser demandados, siempre y cuando no concurran causas de nulidad. Esta es la ley, en la práctica los empresarios se saltan la legalidad y no pagan nada, porque lo tristemente común en trabajadores es dejar pasar los abusos. Ahora bien, cuando concurren causas por los que el trabajador o la trabajadora goza de protección en el trabajo, el despido constituirá, si no está perfectamente justificado y probado, un ataque a los derechos fundamentales de la persona. Este despido será nulo, lo que significa que la empresa deberá reincorporar al trabajador despedido con la totalidad de los salarios de tramitación (los salarios dejados de percibir entre el día del despido y la fecha de reincorporación, establecida por sentencia) y, si se demuestra la vulneración de derechos fundamentales, la sanción económica correspondiente. La nulidad del despido se establece en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores:
Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Si se despide a una trabajadora por estar embazada, la causa real del despido es el hecho de ser una mujer (condición imprescindible para el embarazo), es decir, se trata de una discriminación basada en el sexo, por lo que viola el art. 14 de la Constitución Española:
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Sobre las nulidades del artículo 55.5, se establece en su apartado B) que lo será
El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión (…)
Este añadido del artículo que pone el ojo en las embarazas no significa una separación del resto del artículo, esto es, no significa que no suponga la vulneración de un derecho fundamental pero que igualmente supone la nulidad. La relevancia aquí contenida es la fijación del período temporal en que la trabajadora empieza a estar protegida por su condición de embarazada: «desde la fecha de inicio del embarazado». He aquí la clave: no se exige que el empresario tenga conocimiento del embarazado en la fecha de despido para que este sea nulo.
Una carta de despido de una embarazada jamás reconocerá el motivo real, siempre se escudarán en otros hechos, ya sean insuficientes, exagerados o ficticios, para justificar el despido basándolo en presuntas quejas de clientes, faltas de impuntualidad, disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo o incluso acusaciones de robo, entre otros tantos cuentos tan variados e ingeniosos como la creativa imaginación del empresario o de su gestor sea capaz de volar dentro de los barrotes de las causas disciplinarias del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. La carta de despido disciplinario de una trabajadora embazada suele estar mucho más elaborada que la carta de despido media, por lo que el abogado laboralista o graduado social que conozca el caso debe desmenuzar y refutar todas y cada una de las acusaciones del empresario, que se desentenderá en todo momento de conocer que la trabajadora está en cinta. Precisamente porque la negación del conocimiento del embarazo es lo recurrente en esta clase de empresarios, la ley tiene que no exigir conocimiento. Es evidente que el conocimiento existe, al menos en la mayoría de los casos, porque basta con contarlo a alguien durante la jornada de trabajo para que se corra la voz y llegue a oídos del jefe, que se apresura al despido antes de que el embazo sea visible. En definitiva, el despido sin causa de una embarazada es nulo, aunque la empresa no lo sepa. Es más, el despido es nulo, aunque la misma trabajadora no sepa, en el momento del despido, que está embarazada, eso sí, hay que tener en cuenta que
Sin embargo, también se considera que el embarazo no empieza justo después de la fecha de inicio de la última regla, sino generalmente 14 días después, cuando el óvulo que cada mujer produce en la mitad de su ciclo menstrual es fecundado por el espermatozoide. A partir de ese instante el embrión existe como tal. A nivel práctico, y a pesar de conocer esta diferencia, por cuestiones prácticas se sigue contando el embarazo desde la última regla (STSJ de Madrid 220/2019, de 14 de marzo) (4).
La jurisprudencia en torno a la nulidad del despido sin causa de una embarazada, aunque la empresa desconozca el embarazo, está consolidada y es reiterada. En este asunto debe remarcarse la STS 4405/2017, de 28 de noviembre de 2017 (5), y aquí expongo un fragmento de esta que, aunque extenso, es claro, completo y demoledor:
Nuestra doctrina puede resumirse en los siguientes términos: a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [art. 14 CE], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 ... se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».
Entiéndase despido sin causa aquel que carece de justificación, que en situaciones normales sería improcedente. Por este motivo es tan importante refutar todas las acusaciones de la carta de despido, así como que estas constituyan motivo suficiente para el despido, porque de justificarse el despido de una embarazada como disciplinario será irrelevante su estado y quedará esta madre sin trabajo y sin indemnización en un momento de especial vulnerabilidad en su vida. En estos casos la empresa tiene las de perder, pero no hay que olvidar que las previsiones de ganar nunca son una certeza y es una imprudencia dar esperanzas si finalmente resultan falsas.
Asentado el hecho de que la empresa no debe conocer el embarazo para que el despido sea declarado nulo por sentencia, debemos puntualizar que no para todo caso puede prescindirse del conocimiento del empresario en cuanto al embarazado. El art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, como hemos visto, declara que será nulo el despido de una embarazada por el mero hecho de estarlo, pero ello en sí mismo no presupone la vulneración de derechos fundamentales. Es un precepto legal excepcional para la nulidad del despido, de manera que no se extiende la innecesaridad del conocimiento a la vulneración de derechos fundamentales a efectos de indemnización reparatoria, que requerirá prueba que demuestre que se ha sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, como señala el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (lo que no es inherente al despido en situación de embarazo), que implique el resarcimiento de un daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental. Es necesario que este daño exista (por ello, es necesario probarlo) para que se pueda lograr una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales contemplada por la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. La cantidad indemnizatoria del daño por vulneración de derechos fundamentales de embarazadas despedidas más comúnmente señalada en la jurisprudencia es de 6.250€, a parte de los salarios de tramitación antes explicados, como podemos ver que justifica la STSJ de Cataluña 1721/2016, de 14 de marzo de 2016 (6):
Por tanto, habiendo declarado la sentencia de instancia la vulneración del derecho fundamental, debe fijarse necesariamente una indemnización por los daños morales que dicha vulneración ha ocasionado a la actora, estimándose correcta la fijada en la instancia, de 6.250 euros, que corresponde a la sanción mínima establecida en la LISOS para la falta muy grave prevista en su art. 40.1.c), pues como hemos dicho es válido y razonable tomar como referencia para cuantificarla indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (v. STS de 15/2/2012).
Finalmente, cerramos la cuestión del despido de las trabajadoras embarazadas recordando dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, las pruebas pueden ser bastante amplias, desde conversaciones de WhatsApp hasta grabaciones de voz, que no necesitan consentimiento si en ellas solo se habla de cuestiones relacionadas con el trabajo y sea entre tú y la persona responsable, pasando por correos electrónicos y otros medios, así como los testigos pueden ser decisivos. En segundo lugar, para impugnar un despido solo hay 20 días hábiles (sin sábados, domingos ni festivos), por lo que hay que darse prisa y no dejar pasar el tiempo a riesgo de que sea demasiado tarde. Una vez pasados los 20 días hábiles, el despido es firme e irrecurrible. Atención a la advertencia contenida en la conclusión, que sobre esta cuestión de plazo versa y recurren muy a menudo los empresarios a una trampa infame y ruin, pero tremendamente eficaz. Si esta ocurre, el empresario habrá ganado y su victoria perversa será irreversible.
III. Despido de un trabajador que va a ser padre.
El despido de una mujer trabajadora es discriminatorio por sexo porque solo las mujeres pueden gestar. Por ahora, este es un problema que concierne principalmente a las mujeres, pero esta discriminación no se explica con que los empresarios sean machistas y se rían con chistes de fregonas, sino en que las empresas quieren que los trabajadores sean como los consideran: meros elementos de su proceso de producción. Si de repente la especie humana mutara en caballitos de mar y los machos de la especie empezaran a gestar, las empresas se adaptarían al momento y no se olvidarían en el proceso de selección de preguntar a los hombres si tienen intención de ser padres. Obviamente esto no va a ocurrir, pero el cuidado compartido de los hijos es cada vez más frecuente y sólido y llegará el momento en que se habrán eliminado totalmente las reminiscencias de roles familiares. Llegados a este punto, los ataques de las empresas a los intentos de formar familias se extenderán a ambos progenitores con tanta naturalidad como hoy atacan a las que van a ser madres. Puesto que nos encontramos en esta fase transitoria de consolidación de la conciliación de vida familiar y laboral compartida entre hombres y mujeres, ser padre (igual que ser madre) ya empieza a suponer un lastre para los intereses del empresario, y el sujeto capaz de despedir a una mujer embarazada no va a tener más miramientos con un futuro padre. Entre empresario y trabajador hay tan poca «fraternidad» como «sororidad» entre una empresaria y una trabajadora.
Conocemos ya el peligro que sobrevuela a la trabajadora embarazada y su protección, y también vemos ya el buitre «hecho a sí mismo» volando en círculos sobre el futuro padre. ¿Qué protección tienen los hombres? Para responder a esta cuestión nos viene de perlas la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 16 de abril de 2021 (7), cuyos hechos pueden resumirse en que un trabajador comunica que va a ser padre y la empresa, sin pensárselo dos veces y en el mismo día, le despide fulminantemente. El TSJG declara que el despido es nulo y aprecia que se ha dado un supuesto de «discriminación refleja», que el tribunal explica de este modo:
A mayor abundamiento, podríamos llegar a la misma conclusión a través de lo que se ha venido llamando «discriminación refleja» (STC 71/2020, de 29/Junio), que es la situación en la que «una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio» (STC citada).
En definitiva, el despido de un trabajador realmente motivado en que va a ser padre (no motivado en el sentido de las excusas esgrimidas en la carta de despido) es discriminatorio y, en consecuencia, nulo. Del mismo modo que en el despido de una mujer embarazada, una vez cae la justificación del despido, este es un despido sin causa, y como mínimo es ya improcedente, pero en estos casos no nos podemos parar aquí, sino que defendemos que el despido tiene una causa oculta por ser discriminatoria. Llegados aquí, se invierte la carga de la prueba: la empresa tiene que demostrar que el despido no responde a un móvil discriminatorio. Difícilmente lo va a conseguir y, de hecho, en la presente sentencia la empresa no lo consigue:
Por lo tanto, hay un indicio verosímil de que el despido pudiese responder a un móvil discriminatorio (la condición de padre) y la empresa, al invertirse la carga de la prueba, no ha alejado esta sospecha fundada con pruebas de la existencia de una causa objetiva, ajena y no espuria de su decisión. Por lo tanto, ha de declararse el despido nulo con todos sus efectos.
Puesto que en este caso la vulneración de derechos fundamentales del trabajador ha quedado demostrada, procede (además de los salarios de tramitación y la reincorporación) el abono de una indemnización por daño moral de 6.251€. Recordemos que esta cifra ya la hemos visto en el momento de abordar el despido de una trabajadora embarazada.
IV. Conciliación de la vida familiar y laboral.
Los derechos de conciliación de vida familiar y laboral son otorgados a los trabajadores y a las trabajadoras que necesitan disponer de un tiempo, el cual resulta incompatible o insuficiente manteniendo la jornada de trabajo que se tiene, que permita conciliar la vida laboral con la familiar. Existe la visión generalizada de que, si una empresa decide no respetar los derechos a la conciliación laboral y familiar, la cuestión termina aquí y ya está. Esto no es cierto, y ante la negativa o limitación injustificada de la empresa se puede reclamar por vía judicial la concesión del permiso pertinente, así como una indemnización por daño moral por causa de discriminación (de nuevo, tocará a la empresa la difícil labor de demostrar que no existe discriminación una vez está demostrado que para el permiso negado concurren circunstancias perfectamente justificadas).
Mi interés en esta sección es que sean interiorizados cuatro derechos de la conciliación familiar y laboral que en un momento u otro habrá que poner en práctica, momento en el cual, tal y como veremos, se tendrán en cuenta diversos factores y circunstancias. Por ello haré que sean breves, claros y concisos:
IV.1. Reducción de jornada.
El artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores, en sus puntos 4, 5, 6 y 7, el derecho a reducir su jornada en los supuestos de cuidado de lactante, neonatos hospitalizados, guarda legal (cuidado directo de niños menores de 12 años o personas con discapacidad que no desempeñen actividades retribuidas) y cuidado de un menor con cáncer o enfermedad grave que implique ingreso hospitalario de larga duración. Estas enfermedades graves se encuentran listadas en el anexo del Real Decreto 1148/2011.
Todas estas circunstancias dan lugar al derecho de reducción de jornada, si bien no todas son abordadas de la misma manera. En este artículo no explicaremos una por una cada una de las cuestiones, pues sería demasiado tedioso y contraproducente para el objetivo que hay que alcanzar, que es el conocimiento de los derechos y no su dominio profesional. Por ello, debemos conocer algunas de las principales características comunes:
El trabajador debe preavisar al empresario con 15 días de antelación, como norma general, prestando atención al Convenio Colectivo aplicable ya que, si en él se contiene otro plazo de preaviso, el trabajador deberá ceñirse a este y no a los 15 días.
La reducción de jornada es incompatible con el disfrute por descanso de nacimiento y cuidado de menor a tiempo parcial (el descanso posterior a las seis primeras semanas del parto, adopción, guarda o acogimiento se puede disfrutar a tiempo parcial, siendo las primeras seis semanas de obligatorio descanso a tiempo completo).
El despido que resulte improcedente de un trabajador que disfrute de estos permisos será declarado nulo, ya sean trabajadoras embarazadas, trabajadores que comunican la paternidad, suspensión del contrato por nacimiento, adoptación, guarda o acogimiento, trabajadores que hayan solicitado permiso por cuidado de lactante, etc.
En caso de desempleo, el cálculo de la base reguladora se computa con las bases de cotización incrementadas al 100%, es decir, que el paro lo cobrará como si no hubiera tenido reducción y el trabajador hubiera seguido trabajando a jornada completa.
IV. 2. Adaptación de la duración y distribución de la jornada.
La adaptación y la distribución de la jornada de trabajo no es lo mismo que la reducción de jornada: no siempre es necesario reducir para una correcta compaginación de la vida familiar y laboral. Los trabajadores tienen derecho a solicitar adaptaciones en el horario de la jornada laboral, así como también puede solicitarse trabajar a distancia para compaginar correctamente la vida familiar y laboral. Legalmente, este derecho a solicitar la adaptación es general para todos los trabajadores, pero tienen un derecho específico a este permiso aquellos trabajadores que tengan a cargo hijos menores de hasta 12 años, eso sí, en ambos casos se requiere de estas adaptaciones que sean razonables y respondan a la necesidad.
El Estatuto de los Trabajadores no establece concreciones sobre este derecho, sino que la negociación colectiva juega aquí un papel decisivo. Por ello, hay que prestar atención al Convenio Colectivo y, en caso de no haber o de que este no establezca nada, la empresa deberá negociar con el trabajador durante 30 días como máximo y, transcurrido este tiempo, la empresa tomará una decisión, que expondrá por escrito y de manera razonada. ¿Suena mal para el trabajador? Por eso hay que promover la lucha sindical y la organización obrera.
Finalmente, hay que señalar que el trabajador podrá volver a su jornada de trabajo inicial o modalidad contractual anterior cuando termine el período acordado o cuando cambien las circunstancias, sin necesidad de que haya transcurrido el período indicado.
IV.3. Excedencia por cuidado de hijos.
Los trabajadores tienen derecho a solicitar la excedencia para el cuidado de los hijos (art. 46.3 y 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores), ya lo sean por naturaleza o adoptivos, y a él pueden acogerse tanto hombres como mujeres. No es, o no debe ser, una exclusividad de las trabajadoras la posibilidad de dejar temporalmente el trabajo por cuidado de los hijos.
La excedencia tiene una duración de 3 años como máximo y el cómputo empieza a contar desde el nacimiento del hijo (o bien desde la resolución judicial o administrativa), siendo posible acogerse a este derecho de forma fraccionada. En caso de nuevo hijo, habrá derecho a un período nuevo de excedencia al que el trabajador o la trabajadora podrá acogerse. Los Convenios Colectivos pueden disponer ciertas cuestiones sobre la excedencia, por lo que si se va a solicitar la excedencia es procedente consultarlo.
Ante posibles intentos de limitación de este derecho por parte del empresario, hay que tener en cuenta que tener una relación laboral formalizada con contrato temporal no puede suponer ninguna excusa para que se establezcan limitaciones a los trabajadores en las cuestiones de excedencia, que esta (para el cuidado de los hijos) no requiere antigüedad ni contrato indefinido. Ahora bien, para los trabajadores con contrato temporal puede suponer la excedencia un problema para la continuidad de su relación laboral, puesto que la ley concede al empresario el derecho a cesar al trabajar cuando se cumpla el plazo de duración del mismo. Es una triste realidad que los derechos laborales resultan, demasiado a menudo, algo ajeno al trabajador precario a causa de la temporalidad en los contratos, los cuales, también muy a menudo, suelen estar en fraude de ley.
En relación con las excedencias forzosas, no solamente se limita esta al cuidado de hijos. La excedencia por cuidado de familiares que no sean hijos también es un derecho de conciliación de vida laboral y familiar de los trabajadores. A grandes rasgos, puede solicitarse para cuidar de un familiar, que no desempeñe actividades económicas retribuidas, de hasta segundo grado por consanguinidad o afinidad, que por discapacidad, enfermedad, accidente o edad no pueda valerse por sí solo. En este caso, no podrá ser superior la excedencia a 2 años y durante el primer año tendrá el trabajador derecho a reserva de su puesto de trabajo (con excepción de los casos de familias numerosas, cuya reserva es de 15 a 18 meses, se tendrá derecho a la reincorporación, pero no manteniendo el puesto pasado el primer año).
IV.4. Derecho a la desconexión digital.
Para hacer valer los derechos laborales no todo es procedimientos, tramitaciones o enjuiciamientos, y ejemplo de ello es el derecho a la desconexión digital. Este derecho se resume, simple y llanamente, en que estando de descanso (fuera del horario laboral, permisos, fines de semana o vacaciones) el empresario no puede molestar: el horario de trabajo es para trabajar, el tiempo de descanso es para descansar. Debe tenerse en cuenta que hay empleos cuyas características hacen necesaria esta comunicación en cualquier horario, sea laboral o de descanso, pero la valoración de estas características no puede aplicarse un modo amplio, puesto que de aplicarse al modo que el jefe quisiera, este derecho directamente sería inviable en la práctica.
Mediante la negociación colectiva puede establecerse una regulación de este derecho, a fin de potenciar la conciliación de la vida personal y familiar. El empresario, por otro lado, no podrá elaborar una política interna sin previa audiencia de los representantes de los trabajadores. Así pues, el derecho a la desconexión digital existe, y el trabajador no tiene obligación de atender correos electrónicos, llamadas ni mensajes fuera de su horario laboral, pero para un ejercicio más establece y con más garantías de este derecho es necesaria la negociación colectiva, formar parte de un sindicato y trabajar activamente en beneficios de los intereses laborales que son propios y compartidos por la plantilla. Solo con un correcto ejercicio del derecho a la desconexión digital se podrá compaginar de forma sana la vida familiar y laboral, sin que el empresario pueda irrumpir en los momentos de intimidad personal y familiar para exigir cualquier cosa. La necesidad no permite elegir entre trabajo y familia, pero la ley bien aplicada con la indispensable colaboración de los trabajadores puede garantizar una separación real y efectiva entre la empresa y el hogar.
V. Conclusión y advertencia final.
Ahora te coges el paro, que la maternidad/paternidad te la paga la Seguridad Social, vas a cobrar lo mismo que trabajando y cuando acabe todo esto vuelves aquí y te contrato otra vez.
Si alguna vez escucháis esta proposición del empresario, ¡qué se enciendan todas las alarmas! El empresario conoce perfectamente los derechos laborales y los plazos, sabe lo caro que es el despido de una embarazada o de un futuro padre y sabe también que pasados 20 días hábiles quedará libre de toda responsabilidad. Las considerables consecuencias de estas acciones tan viles no sirven de freno al empresario si este tiene la garantía de que el trabajador desconoce sus derechos, así como un ladrón reincidiría con más gravedad y frecuencia si tuviera la certeza de que sus víctimas no se van a defender porque ni siquiera reconocen si un hecho es delictivo. Esta situación irrazonable se da constantemente en el mundo laboral, si bien los trabajadores que son víctimas de su jefe sospechan de la legalidad de ciertos hechos, porque no existe una formación extendida (pues no resulta de interés ni para el Estado ni, por tanto, para la clase dominante) que permita al grueso de la clase trabajadora identificar y catalogar correctamente los abusos que se acontecen, de manera que haya base para una respuesta inmediata que defienda los intereses y derechos que son propios.
Volviendo a la advertencia, «irse al paro» o «irse a cobrar de la Seguridad Social» es un despido. El empresario maquillará sus palabras para que el despido ni siquiera contenga la palabra despido, para que parezca que «aquí somos todos amigos», para que firmar la carta de despido no suene a despido y… ¡Cuidado! Porque la carta de despido podría no ser de despido, sino una baja voluntaria a fin de dejarte sin derecho a paro y sin derecho a impugnar. Hay que ir con mucho cuidado y firmar, siempre y en todo caso, escribiendo junto a la firma «no conforme» y la fecha. Es tremendamente habitual ver trabajadores que, por no prestar atención y no ser prudentes, se han presentado con una baja voluntaria para cobrar el paro y han descubierto, en ese preciso y embarazoso momento, que han sido engañados como chinos que han confiado en ingleses. Si se ha firmado una baja voluntaria, el derecho a impugnar el despido desaparece pues, aunque mediando engaño, realmente no ha habido despido. Si realmente se ha firmado una carta de despido (y no una baja voluntaria), el plazo para reclamar son 20 días hábiles, y si el trabajador que va a ser padre o la trabajadora embarazada van a cobrar de la Seguridad Social sin ir contra la empresa, en el momento en que acabe la prestación de maternidad o de paternidad, ya habrá caducado el plazo para impugnar el despido. El jefe habrá ganado y el trabajador, la trabajadora y su hijo sufrirán las consecuencias de la avaricia triunfante del empresario, resultando obvio que, «cuando se vuelva», el empresario no va a volver a contratar al ingenuo trabajador que cayó en su trampa. No se pregunta en las entrevistas de trabajo si se tiene intención de tener hijos para, a las seis semanas posteriores del parto, empezar a contratar madres (ni padres).
La relación laboral es un conflicto de intereses en sí misma, por ello es imprudente todo trato establecido entre trabajador y empresario en el que el primero prescinda de desconfiar, dentro de sus límites racionales, cuando se llega a un punto en el que una de las dos partes tiene un mínimo que perder. Muchos empresarios saben hacerse al trabajador para manipular sus acciones en su propio favor, ya sea exprimiendo su ambición, sacando tajada de sus necesidades o resultando cercano. El trabajador prudente debe, por su propio bien, por su futuro y por su familia, conocer el derecho, pero también saber «descifrar la voluntad» del empresario para que el trabajador preparado no pueda ser toreado. Damos fin a esta llamada a la advertencia y conclusión con el presente aforismo de Baltasar Gracián:
Cifrar la voluntad. Son las passiones los portillos del ánimo. El más plático saber consiste en dissimular; lleva riesgo de perder el que juega a juego descubierto. Compita la detención del recatado con la atención del advertido: a linces de discurso, xibias de interioridad. No se le sepa el gusto, porque no se le prevenga, unos para la contradición, otros para la lisonja.
Notas aclaratoria:
(2) Debido a la complejidad del estilo de redacción de la jurisprudencia para los lectores no relacionados con el mundo jurídico, se incluyen excepcionalmente partes subrayadas en las sentencias citadas.
Notas:
(3) "Pero hay ciertos rasgos peculiares que distinguen el valor de la fuerza de trabajo o el valor del trabajo de los valores de todas las demás mercancías. El valor de la fuerza de trabajo está formado por dos elementos, uno de los cuales es puramente físico, mientras que el otro tiene un carácter histórico o social. Su límite mínimo está determinado por el elemento físico; es decir, que para poder mantenerse y reproducirse, para poder perpetuar su existencia física, la clase obrera tiene que obtener los artículos de primera necesidad absolutamente indispensables para vivir y multiplicarse. El valor de estos medios de sustento indispensables constituye, pues, el límite mínimo del valor del trabajo. Por otra parte, la extensión de la jornada de trabajo tiene también sus límites extremos, aunque sean muy elásticos. Su límite máximo lo traza la fuerza física del obrero. Si el agotamiento diario de sus energías vitales rebasa un cierto grado, no podrá desplegarlas de nuevo día tras día. Pero, como decíamos, estos límites son muy elásticos. Una sucesión rápida de generaciones raquíticas y de vida corta abastecería el mercado de trabajo exactamente lo mismo que una serie de generaciones vigorosas y de vida larga". Salario, Precio y Ganancia, K. Marx (1865)
(4) ECLI:ES:TSJM:2019:3022
(5) ECLI:ES:TS:2017:4405
(6) ECLI:ES:TSJCAT:2016:2304
(7) ECLI:ES:TSJGAL:2021:1431
Sobre el autor:
(1) Víctor Sierra Monsálvez es abogado laboralista. Twitter: @SierraMonsalvez.