Por Víctor Sierra Monsálvez
Resumen: La «nueva normalidad» pospandemia nos insinúa un futuro difícil e incierto en el ámbito laboral que inevitablemente nos evoca la crisis de 2008, recayendo el peso de tal fatalidad capitalista sobre la clase trabajadora, que todavía sigue pagando con intereses las consecuencias, y de cuyos beneficios no participaron. De nuevo se vislumbra aquel incierto horizonte y tenemos motivos para pensar que se nos van a solapar las nuevas desgracias con la que todavía no han sido superadas. El artículo apuesta, haciendo referencia al discurso de actualidad, por preparar una «nueva normalidad», eufemismo empleado por los políticos y los medios de «toca volver a lo de siempre, pero extremando las precauciones porque puede pasar una desgracia», pero en un sentido de defensa de los intereses de los trabajadores para prevenir las arbitrariedades de los empresarios, pues que el COVID-19 sea un peligro no resta importancia a lo demás. De esta forma, se expone y se indica de forma clara y concisa las ilegales más habituales en esta nueva fase pospandemia, qué derechos se vulneran y cómo echarle un pulso legal al jefe y ganar.
Palabras clave: Derecho laboral, ERTE, garantía de indemnidad, sindicalismo, COVID-19, nueva normalidad, despido, permiso retribuido recuperable, teletrabajo.
I. Introducción
Termina la época de la convulsión causada por la pandemia de COVID-19, del miedo al contagio y del impacto por la tragedia todos quienes hemos sido protagonistas de este infortunio, pero se inicia lo que ha pasado a llamarse «la nueva normalidad», caracterizada por las precauciones y la prudencia en lo que antes hacíamos con naturalidad, con el objetivo de parar el virus. Termina una época de convulsión por la pandemia, pero vuelve la convulsión en forma de inseguridad laboral, vuelve todavía más fuerte el miedo al despido y a las imposiciones abusivas e ilegales en el trabajo, así como las tragedias de las familias que quedan sin sustento. Esta situación también va a necesitar una «nueva normalidad» donde las precauciones sean portar el conocimiento de los derechos reconocidos como trabajadores, como si de la mascarilla se tratara; y la prudencia sea asegurar la distancia entre los derechos propios y los intereses del empresario, como si entre uno y otro estuviera la infranqueable distancia de seguridad de dos metros para evitar el contagio. Solo así puede prevenirse y evitarse la vulneración de derechos laborales y los despidos, y solamente así hay forma de saber cómo actuar si finalmente sucede el infortunio.
Anteriormente, en fases tempranas del estado de alarma, preparé junto al abogado Javier Checa una guía para La Razón Comunista sobre las cuestiones más preocupantes del derecho laboral que estaban surgiendo y asumí el compromiso de garantizar su actualización constantemente, sin embargo, mantener esta posición prometida exigía que mi situación durante todo este período no pasara de ser un mero espectador confinado de desgracias ajenas, y no tuve esa suerte. Esta época, reitero, ya termina y empieza otra que ni mucho menos va a estar exenta de dolor e inseguridad, no habiendo alternativa al conocimiento de los derechos laborales y a la acción conjunta de los trabajadores organizados, recordando que la acción sindical es imprescindible para valerse de ciertos derechos para la negociación colectiva, adquirir información o lograr blindaje legal, por lo que antes de abordar los problemas que llegarán o ya han llegado, así como explicar cómo enfrentarlos desde la perspectiva de los derechos laborales, es necesario disipar el temor a las represalias a las que el empresario puede intentar recurrir contra el trabajador que hace valer sus intereses legítimos y reconocidos. Para ello, debemos empezar por explicar el derecho de indemnidad, que a grandes rasgos podemos definir como la nulidad de toda represalia que se haga contra el trabajador que haga valer o reclame sus derechos laborales o fundamentales.
II. Garantía de indemnidad
Si acabo de definir que, en pocas palabras, la garantía de indemnidad es la protección que tiene todo trabajador para no recibir represalias por hacer valer sus derechos, ¿significa esto que todos los trabajadores que no se sindicalizan (recordemos, es un derecho), que no reclaman sus derechos laborales o que no demandan a la empresa por miedo a ser despedidos, paradójicamente, están posicionándose en una situación de vulnerabilidad mucho mayor que si lo hicieran? Efectivamente, así es, y el primer paso para perder el miedo es conocer que existen unos límites que el empresario no puede atravesar y, si los atraviesa, será él o su empresa quien salga perjudicada. Posiblemente, esta sea una de las situaciones donde más literalidad alcanzan frases recurrentes como «el miedo nos hace débiles» o «el miedo nos hace esclavos» (esta segunda es la primera sugerencia que nos hace el buscador de Google si escribimos «el miedo nos hace»), ya que al hacer aquello que por miedo se renuncia a hacer es cuando, precisamente, se adquiere la protección jurídica contra sanciones, despidos e incluso modificaciones sustanciales del contrato de trabajo.
Esta garantía de indemnidad forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española de 1978. La defensa de los derechos legalmente reconocidos no puede acarrear ningún tipo de represalia para impedir dicha defensa, de lo contrario, no podríamos decir que los trabajadores tienen derechos, sino solo obligaciones, mientras que el empresario no tendría ninguna obligación frente a sus trabajadores si el cumplimiento de los derechos laborales fuera cosa voluntaria o renunciable. Sin embargo, para que exista garantía de indemnidad es imprescindible que pueda demostrarse que la represalia (despido, sanción, movilidad…) tiene como causa real la reclamación de unos derechos reconocidos, correspondiendo al trabajador aportar al menos un indicio que pruebe el ánimo vengativo de su superior por el ejercicio de algún derecho, o bien una causa de discriminación. La mejor vía para ello es demandar a la empresa reclamando los derechos vulnerados o denunciar a Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en ambos casos, para que surja la protección de la garantía de indemnidad debe la empresa conocer (y poder demostrar que conoce) que ha sido demandada. Sin perjuicio de lo dicho, es posible (aunque más difícil) demostrar que el despido se ha hecho como represalia al ejercicio de un derecho si hay pruebas que lo demuestren, lo cual puede complicarse bastante. En una ocasión tuve la oportunidad de ver una carta de despido disciplinario que, literalmente, contemplaba como causa del mismo «pedir de malas maneras» el cobro puntual del salario, pero no es lo normal que la prueba sea tan aplastante como en este caso.
Aclarado que reclamar derechos es todo lo contrario a asumir el riesgo de perder el trabajo, entremos en las situaciones que empiezan a darse.
III. Sobre el permiso retribuido recuperable.
Esta medida aprobada por el Real Decreto-ley 10/2020 supuso que los trabajadores de servicios no esenciales debían permanecer confinados sin ir a trabajar durante las primeras semanas de abril (que fueron dos, del 30 de marzo al 10 de abril de 2020), pero que no por ello debían entrar en un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (en adelante, ERTE), sino que se mantuvo el pago del salario con normalidad con la obligación de que, una vez terminado el estado de alarma, se deberían recuperar las horas de trabajo cobradas y no prestadas. Pues bien, esta medida que, a simple vista, parece sencilla de comprender está siendo interpretada de forma torticera por no pocos empresarios para sacar un beneficio adicional en perjuicio de los intereses de los trabajadores y sus derechos.
Concretamente, uno de estos chanchullos es restar a las vacaciones de este tiempo que se ha estado el trabajador percibiendo el permiso retribuido recuperable durante el confinamiento. Esta acción es totalmente contraria a derecho puesto que el período de vacaciones anuales retribuidas, ya sea la cantidad de días reconocida en el convenio colectivo de aplicación o en el contrato de trabajo (eso sí, en ningún caso puede este período de vacaciones ser inferior a 30 días naturales) no es intercambiable por ninguna compensación económica, tal como señala el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Nada tiene que ver con la realización de horas extraordinarias (art. 35 ET), que bien pueden ser retribuidas o compensadas con descanso, pero este descanso es algo diferente a las vacaciones.
Otra cuestión preocupante de las sinuosas interpretaciones que los empresarios están haciendo del permiso retribuido recuperable es realizar despidos (por alguna razón, últimamente no se molestan ni en inventarse una causa) descontando del finiquito estas dos semanas que no van a ser recuperadas por haber puesto fin a la continuidad de la prestación de servicios de la persona trabajadora en la empresa. Resulta cuanto menos curioso cómo el empresario es capaz de alcanzar una interpretación del Real Decreto-ley 10/2020 favorable a sus intereses y aplicarla contra un trabajador sin ni tan siquiera llegar a leer el artículo 3 del mismo. Su literalidad es tal que reproduciré en este artículo los fragmentos exactos de interés para abordar esta cuestión y desmentir el chanchullo:
Artículo 3. Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido.
1. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.
2. Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.
Tenemos aquí expuestas de forma tajante dos cuestiones que el burgués de turno ha obviado en su propio interés: en primer lugar, en los momentos en los que se redacta este artículo y se suceden estos despidos, el estado de alarma no ha terminado (previsiblemente, se levantará a finales de junio de 2020), por lo que aún no tiene permiso el empresario para empezar la recuperación de las horas de trabajado no prestadas durante el permiso retribuido que se extendió desde el día 30 de marzo a 10 de abril de 2020. Como ni siquiera ha llegado este momento, no puede considerarse una recuperación de horas sino como una ficción de horas extraordinarias, puesto que es un exceso de horas que no puede computarse al permiso.
Pasando al siguiente punto del artículo 3, para que pueda iniciarse el período de recuperación de las horas del permiso retribuido no basta con que sea el día siguiente del fin del estado de alarma, sino que la recuperación deberá ser negociada en un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, debiendo constituirse una comisión de tres trabajadores elegidos por el personal asalariado de la empresa en el caso de que no existan delegados sindicales ni comité de empresa. El pacto individual trabajador-empresario no tiene cabida en esta situación, por lo que no sería válido.
A modo de conclusión de los dos párrafos anteriores, tanto como si resta el permiso retribuido recuperable de las vacaciones como si se resta mediante despido, el resultado es que ha sido una medida ilegal y el trabajador está legalmente en su derecho, y moralmente en su obligación, de reclamar al empresario que por capricho ha decidido quedarse por el morro el sueldo equivalente a dos semanas que le corresponde al trabajador. Esta situación de despido sería equivalente a un trabajador que coge todas las vacaciones anuales que legalmente le corresponden y luego el empresario le despide sin terminar el año. El empresario no podría descontarle del finiquito estas vacaciones disfrutadas que le corresponden, y así es como se ha aclarado en la Sentencia 983/2007 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 31 de octubre de 2007, que citado textualmente dice que «el exceso del periodo disfrutado de vacaciones, en relación con la parte de la anualidad transcurrida hasta el cese contractual, no es un crédito del empresario frente al trabajador, compensable en la liquidación final».
Debemos finalizar con tres puntualizaciones: el despido supone la imposibilidad del trabajador de recuperar las horas del permiso retribuido por decisión del empresario, que tiene otorgado este derecho hasta el 31 de diciembre de 2020. Si llegados a esta fecha no han sido recuperadas esas horas, el empresario pierde el derecho de exigirlas previo pacto con los representantes o intento de negociación siguiendo los pasos del artículo 3 del Real Decreto-ley 10/2020. La tercera puntualización es que, en ningún caso, la recuperación de estas horas podrá suponer el incumplimiento de los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo (…) ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.
IV. Obligación de mantener el empleo si ha habido un ERTE
Encontramos en la disposición adicional sexta del Real Decreto 8/2020 que adherirse a las medidas extraordinarias previstas para el estado de alarma, al ERTE, implicarán para la empresa el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad (aunque afirma la Dirección General de Trabajo que el compromiso de mantener el empleo es efectivo desde el momento en que termina el estado de alarma). Sin embargo, todos sabemos que los empresarios no son muy amigos de la parte de la legalidad que les establece unas obligaciones, y si durante todo el año son incapaces de contratar sin hacerlo mediante un contrato temporal en fraude de ley, muy ingenuo habría que ser para pensar que van a ser legales durante seis meses y mantener el empleo sin recurrir a cartas de despidos llenas de mentiras que se contradicen las unas con las otras. Obviamente que el empresario se va a saltar la legalidad, porque su misma estrategia como clase burguesa consiste en mantener los derechos reconocidos (privilegios, para ser más exactos) mientras se desprenden de sus obligaciones legales normalizando su incumplimiento, hasta el punto de convertirlo en una ideología que proclama para sí el monopolio del confuso y tendencioso concepto de «libertad» y todo lo que, supuestamente, ello implica.
Volviendo al compromiso de mantener el empleo, tremendamente impreciso en el Real Decreto-ley 8/2020, la Dirección General del Trabajo emitió un criterio para definir esta cláusula de manera que, efectivamente, en seis meses desde el fin de los ERTE no podrán extinguirse los contratos de trabajo salvo por las circunstancias que concurran «ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse válida y lícitamente por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 49.1.c)». El artículo mencionado del ET es el que prevé las extinciones del contrato por finalizar el tiempo convenido o la obra o servicio por la que se ha contratado, y aquí debemos hacer un nuevo inciso: si el contrato temporal tiene la fecha de finalización durante la suspensión por el ERTE, este se interrumpe y volverá a reanudarse el cómputo una vez se reactive el trabajo. No queda extinguido el contrato durante el ERTE, pues así queda establecido en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020. ¿Qué ocurre si la fecha de finalización es posterior al ERTE? Pues ocurre que los contratos se verán ampliados en los días que la ampliación ha durado, por ello, será improcedente el despido que se realice como extinción del contrato en la fecha estipulada en el contrato sin atender que se ha pasado por una suspensión por fuerza mayor, salvo causas muy concretas como que sea imposible la realización de la actividad laboral.
Tengamos en cuenta que, legalmente, no se considerará incumplido el compromiso si la empresa realiza despidos disciplinarios y no se impugnan, por lo que hay que estar alerta porque va a ser muy común llegar un día al trabajo y recibir una carta de despido repleta de acusaciones falsísimas de robo, destrozos, boicots y demás barbaridades con el fin de ahorrar la indemnización de 33 días por año trabajado y evitar el abono de los beneficios obtenidos con la exoneración del pago de cuotas a la Seguridad Social durante la suspensión de los contratos junto a sus intereses de demora y recargos. Este este es el «castigo» por incumplir el compromiso, y el inicio de un proceso sancionador si el empresario no acepta haberse pasado de listo y se resiste a devolver estas cantidades, pero esto no ocurrirá si el trabajador despedido ve sus derechos atropellados (y su dignidad, habría que ver qué carta de despido se recibe) y lo tolera.
V. Teletrabajo
Hace poco más de un año que se ha implementado la obligatoriedad del registro de entrada y salida del trabajo, es decir, de fichar. Esta medida con la vista puesta en asegurar el cumplimiento de los horarios de trabajo pactados y legales y facilitar el conocimiento exacto de las horas extraordinarias realizadas (pues no son pocas las empresas que de la manga se sacan que compensar las horas extras realizadas «no forma parte de la política de empresa», como si pagar o permitir horas de descanso fuera algo voluntario) no ha tenido demasiada buena acogida por el conjunto de los empresarios acostumbrados a beneficiarse de esta práctica ilegal, aceptándola de mala gana unos, ignorándola otros y falsificando las hojas de registro los restantes. La repentina necesidad de adaptarse al teletrabajo ocasionada por el confinamiento ha abierto la puerta a una «teleexplotación» laboral sin ningún tipo de control, donde el trabajador (teletrabajador) se sienta a la hora de empezar el trabajo y va recibiendo un aluvión constante de faena y responsabilidades que no cesa llegado el fin de la jornada laboral, y todo sin el mecanismo de control horario ni plantearse siquiera el reconocimiento de las horas extraordinarias.
Para abordar esta cuestión del teletrabajo, es necesario volver el Estatuto de los Trabajadores, a su artículo 13.2, que exige un acuerdo por escrito entre las partes que pruebe la voluntariedad del trabajador de someterse a esta condición («voluntad» formal, claro está, como toda relación jurídica entre empresario y trabajador en la que teóricamente media la «voluntad», que realmente no parte de unas condiciones que haga posible una voluntad real). Esto significa que, una vez termine el estado de alarma y la vigencia de estas medidas, trabajador desde casa deberá hacerse por pacto, no pudiendo el jefe decidirlo unilateralmente. Tampoco significa el teletrabajo una barra libre de horas extraordinarias gratuitas, por lo que el empresario debe garantizar que se den las medidas de control horario lo quiera o no, también a distancia, y en el caso de que el jefe no cumpla es recomendable que sea el trabajador quien controle las horas realizadas (cuando se enciende y cuando se apaga el ordenador), y ya dejo a decisión del lector si dejar de trabajar a su hora y recordar que tiene derecho a la desconexión digital (lo que significa que el jefe no puede estar llamando al móvil ni mandando WhatsApps fuera del horario laboral) o hacer las horas extras, registrarlas y reclamarlas vía judicial con el 10% de interés por mora del artículo 29 ET dentro del plazo de un año desde que se han realizado. Pasado el año, se pierde el derecho a reclamar y es dinero regalado al empresario.
VI. Conclusiones
Solo acabamos de empezar abril y estos son los nuevos problemas más relevantes (no los únicos) que se nos presentan en el ámbito laboral. La «nueva normalidad» trae mascarillas, distancia entre personas y empresarios rabiosos como mosquitos al empezar la primavera, más todavía si consideramos que esta situación excepcional en la historia suena también al pistoletazo de salida que inicia la terrible y nueva crisis mundial que, desde hace unos cuantos años, llevan preconizando una multitud diversa de economistas mediáticos. El empresariado ha empezado ya su «sálvese quien pueda» ante esta posibilidad y la arremetida incansable contra los trabajadores, sus derechos y sus intereses va a ser parte inseparable de su particular «nueva normalidad», tal como ya lo estamos viendo con el despido colectivo de más de 534 trabajadores de Alcoa en Lugo y el cierre de la planta de Nissan en Barcelona, condenando a 3.000 familias al paro y a la incertidumbre.
Ante la «nueva normalidad» de los capitalistas, es necesaria una «nueva normalidad» de los trabajadores que choque frontalmente contra los empresarios, que esperan partir con ventaja frente a una prevista y «vieja normalidad» en la cual siguen inmersos unos trabajadores ataviados de mascarillas pero desnudos en la defensa de sus propios derechos. El conocimiento del derecho, de los derechos propios, y la organización de los trabajadores en el centro de trabajo será un imperativo durante el tiempo que viene, empezando por la recuperación de las horas del permiso retribuido. Todo lo dicho en este artículo que es ilegal, efectivamente, lo es, pero de igual manera que los hurtos o las agresiones, estas ilegalidades quedan completamente impunes si la víctima no denuncia ni se organiza, condenándose a sí misma y a muchas más personas a ser arrolladas por una enorme bola de abusos que solamente puede ir a más. En esto ha de consistir nuestra «nueva normalidad», en la organización conjunta de trabajadores (empezando por el centro de trabajo) preparada y formada para afrontar exitosamente los abusos que están de camino, y hay que hacerlo siendo conscientes de que, incluso sin salir de la estricta legalidad, va a haber un choque feroz que inevitablemente enfrentará no solo a trabajadores y empresarios, sino que dentro de los primeros se librará una pugna contra los cobardes, los perros falderos y los sujetos ideologizados más preocupados por los intereses societarios de los señores Makoto Uchida y Klaus Keinfeld, o por cualquier otro gran burgués, que por la vida de las miles de familias que en España perderán su trabajo y todo lo que, en consecuencia, ello conlleva.
La lucha por los propios derechos e intereses, incluso en su versión más conformista y suave, se ve inevitablemente abocada a lidiar contra la ideología liberal y contra sus fieles, que de manera incansable y por todos los medios tratarán de lograr que los trabajadores se rechacen a sí mismos, hasta negar ser una clase social diferenciada de sus empleadores, y tomen como propios los antagónicos intereses del empresario. Incluso cuando la actuación de este es descaradamente ilegal y abusiva, el liberal la justificará y aplaudirá alegando un supuesto «bien común» a la vez que mete miedo con el falso dilema de que solo hay dos opciones: sacrificarse por el empresario o perder el trabajo. Estos trabajadores ideologizados, que sin ningún pudor defienden a la empresa contra su propia clase y contra sí mismos, contaminados de propaganda liberal, son de los que afirman que «comunismo es que te entren en casa y se lleven tu tele», sin atisbar ni de lejos que, solo con lo que legalmente le correspondería de horas extraordinarias realizadas y no pagadas, ya es como si su querido jefe le hubiera entrado en casa a robarle la tele varias veces. Y esto es lo que pretende imponer al resto mediante esta contaminación ideológica, para gusto de su superior. Ante la posibilidad de compañeros de trabajo así (que pueden llegar a ser un problema mayor que el mismo empresario, pues por algo existe la expresión «más papista que el Papa»), la defensa de los intereses propios como trabajadores solo puede pasar por encima de ellos.
No hay maniqueísmo en afirmar aquí que solo hay dos opciones para los trabajadores si finalmente llega la desgracia: empezar nuestra «nueva normalidad» que nos prepare para dar la batalla al empresario, o volver a la «vieja normalidad» que consistió en poner la otra mejilla. La primera opción puede dar victorias; la segunda jamás.
Sobre el autor:
Víctor Sierra Monsálvez es graduado en Relaciones Laborales por la Universitat Pompeu Fabra y ejerce como Graduado Social colegiado en la cooperativa Legales Sin Fronteras, profesión que compagina actualmente con los estudios de Derecho por la Universitat Oberta de Catalunya y participa como voluntario en el Servicio de Orientación Jurídica Gratuita (SOJG) del Colegio de Graduados Sociales de Barcelona, entidad de la que es colegiado.