4.4- La vuelta al trabajo y la «nueva normalidad».


Por Víctor Sierra Monsálvez


Resumen: La «nueva normalidad» pospandemia nos insinúa un futuro difícil e incierto en el ámbito laboral que inevitablemente nos evoca la crisis de 2008, recayendo el peso de tal fatalidad capitalista sobre la clase trabajadora, que todavía sigue pagando con intereses las consecuencias, y de cuyos beneficios no participaron. De nuevo se vislumbra aquel incierto horizonte y tenemos motivos para pensar que se nos van a solapar las nuevas desgracias con la que todavía no han sido superadas. El artículo apuesta, haciendo referencia al discurso de actualidad, por preparar una «nueva normalidad», eufemismo empleado por los políticos y los medios de «toca volver a lo de siempre, pero extremando las precauciones porque puede pasar una desgracia», pero en un sentido de defensa de los intereses de los trabajadores para prevenir las arbitrariedades de los empresarios, pues que el COVID-19 sea un peligro no resta importancia a lo demás. De esta forma, se expone y se indica de forma clara y concisa las ilegales más habituales en esta nueva fase pospandemia, qué derechos se vulneran y cómo echarle un pulso legal al jefe y ganar.


Palabras clave: Derecho laboral, ERTE, garantía de indemnidad, sindicalismo, COVID-19, nueva normalidad, despido, permiso retribuido recuperable, teletrabajo.




I. Introducción


Termina la época de la convulsión causada por la pandemia de COVID-19, del miedo al contagio y del impacto por la tragedia todos quienes hemos sido protagonistas de este infortunio, pero se inicia lo que ha pasado a llamarse «la nueva normalidad», caracterizada por las precauciones y la prudencia en lo que antes hacíamos con naturalidad, con el objetivo de parar el virus. Termina una época de convulsión por la pandemia, pero vuelve la convulsión en forma de inseguridad laboral, vuelve todavía más fuerte el miedo al despido y a las imposiciones abusivas e ilegales en el trabajo, así como las tragedias de las familias que quedan sin sustento. Esta situación también va a necesitar una «nueva normalidad» donde las precauciones sean portar el conocimiento de los derechos reconocidos como trabajadores, como si de la mascarilla se tratara; y la prudencia sea asegurar la distancia entre los derechos propios y los intereses del empresario, como si entre uno y otro estuviera la infranqueable distancia de seguridad de dos metros para evitar el contagio. Solo así puede prevenirse y evitarse la vulneración de derechos laborales y los despidos, y solamente así hay forma de saber cómo actuar si finalmente sucede el infortunio.


Anteriormente, en fases tempranas del estado de alarma, preparé junto al abogado Javier Checa una guía para La Razón Comunista sobre las cuestiones más preocupantes del derecho laboral que estaban surgiendo y asumí el compromiso de garantizar su actualización constantemente, sin embargo, mantener esta posición prometida exigía que mi situación durante todo este período no pasara de ser un mero espectador confinado de desgracias ajenas, y no tuve esa suerte. Esta época, reitero, ya termina y empieza otra que ni mucho menos va a estar exenta de dolor e inseguridad, no habiendo alternativa al conocimiento de los derechos laborales y a la acción conjunta de los trabajadores organizados, recordando que la acción sindical es imprescindible para valerse de ciertos derechos para la negociación colectiva, adquirir información o lograr blindaje legal, por lo que antes de abordar los problemas que llegarán o ya han llegado, así como explicar cómo enfrentarlos desde la perspectiva de los derechos laborales, es necesario disipar el temor a las represalias a las que el empresario puede intentar recurrir contra el trabajador que hace valer sus intereses legítimos y reconocidos. Para ello, debemos empezar por explicar el derecho de indemnidad, que a grandes rasgos podemos definir como la nulidad de toda represalia que se haga contra el trabajador que haga valer o reclame sus derechos laborales o fundamentales.



II. Garantía de indemnidad


Si acabo de definir que, en pocas palabras, la garantía de indemnidad es la protección que tiene todo trabajador para no recibir represalias por hacer valer sus derechos, ¿significa esto que todos los trabajadores que no se sindicalizan (recordemos, es un derecho), que no reclaman sus derechos laborales o que no demandan a la empresa por miedo a ser despedidos, paradójicamente, están posicionándose en una situación de vulnerabilidad mucho mayor que si lo hicieran? Efectivamente, así es, y el primer paso para perder el miedo es conocer que existen unos límites que el empresario no puede atravesar y, si los atraviesa, será él o su empresa quien salga perjudicada. Posiblemente, esta sea una de las situaciones donde más literalidad alcanzan frases recurrentes como «el miedo nos hace débiles» o «el miedo nos hace esclavos» (esta segunda es la primera sugerencia que nos hace el buscador de Google si escribimos «el miedo nos hace»), ya que al hacer aquello que por miedo se renuncia a hacer es cuando, precisamente, se adquiere la protección jurídica contra sanciones, despidos e incluso modificaciones sustanciales del contrato de trabajo.


Esta garantía de indemnidad forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española de 1978. La defensa de los derechos legalmente reconocidos no puede acarrear ningún tipo de represalia para impedir dicha defensa, de lo contrario, no podríamos decir que los trabajadores tienen derechos, sino solo obligaciones, mientras que el empresario no tendría ninguna obligación frente a sus trabajadores si el cumplimiento de los derechos laborales fuera cosa voluntaria o renunciable. Sin embargo, para que exista garantía de indemnidad es imprescindible que pueda demostrarse que la represalia (despido, sanción, movilidad…) tiene como causa real la reclamación de unos derechos reconocidos, correspondiendo al trabajador aportar al menos un indicio que pruebe el ánimo vengativo de su superior por el ejercicio de algún derecho, o bien una causa de discriminación. La mejor vía para ello es demandar a la empresa reclamando los derechos vulnerados o denunciar a Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en ambos casos, para que surja la protección de la garantía de indemnidad debe la empresa conocer (y poder demostrar que conoce) que ha sido demandada. Sin perjuicio de lo dicho, es posible (aunque más difícil) demostrar que el despido se ha hecho como represalia al ejercicio de un derecho si hay pruebas que lo demuestren, lo cual puede complicarse bastante. En una ocasión tuve la oportunidad de ver una carta de despido disciplinario que, literalmente, contemplaba como causa del mismo «pedir de malas maneras» el cobro puntual del salario, pero no es lo normal que la prueba sea tan aplastante como en este caso.


Aclarado que reclamar derechos es todo lo contrario a asumir el riesgo de perder el trabajo, entremos en las situaciones que empiezan a darse.



III. Sobre el permiso retribuido recuperable.


Esta medida aprobada por el Real Decreto-ley 10/2020 supuso que los trabajadores de servicios no esenciales debían permanecer confinados sin ir a trabajar durante las primeras semanas de abril (que fueron dos, del 30 de marzo al 10 de abril de 2020), pero que no por ello debían entrar en un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (en adelante, ERTE), sino que se mantuvo el pago del salario con normalidad con la obligación de que, una vez terminado el estado de alarma, se deberían recuperar las horas de trabajo cobradas y no prestadas. Pues bien, esta medida que, a simple vista, parece sencilla de comprender está siendo interpretada de forma torticera por no pocos empresarios para sacar un beneficio adicional en perjuicio de los intereses de los trabajadores y sus derechos.


Concretamente, uno de estos chanchullos es restar a las vacaciones de este tiempo que se ha estado el trabajador percibiendo el permiso retribuido recuperable durante el confinamiento. Esta acción es totalmente contraria a derecho puesto que el período de vacaciones anuales retribuidas, ya sea la cantidad de días reconocida en el convenio colectivo de aplicación o en el contrato de trabajo (eso sí, en ningún caso puede este período de vacaciones ser inferior a 30 días naturales) no es intercambiable por ninguna compensación económica, tal como señala el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Nada tiene que ver con la realización de horas extraordinarias (art. 35 ET), que bien pueden ser retribuidas o compensadas con descanso, pero este descanso es algo diferente a las vacaciones.


Otra cuestión preocupante de las sinuosas interpretaciones que los empresarios están haciendo del permiso retribuido recuperable es realizar despidos (por alguna razón, últimamente no se molestan ni en inventarse una causa) descontando del finiquito estas dos semanas que no van a ser recuperadas por haber puesto fin a la continuidad de la prestación de servicios de la persona trabajadora en la empresa. Resulta cuanto menos curioso cómo el empresario es capaz de alcanzar una interpretación del Real Decreto-ley 10/2020 favorable a sus intereses y aplicarla contra un trabajador sin ni tan siquiera llegar a leer el artículo 3 del mismo. Su literalidad es tal que reproduciré en este artículo los fragmentos exactos de interés para abordar esta cuestión y desmentir el chanchullo:

Artículo 3. Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido.
1. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.
2. Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.

Tenemos aquí expuestas de forma tajante dos cuestiones que el burgués de turno ha obviado en su propio interés: en primer lugar, en los momentos en los que se redacta este artículo y se suceden estos despidos, el estado de alarma no ha terminado (